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“二人转”可以注册为避孕套的商标吗？

广西一位女子申请将“二人转”作为安全套注册商标，没有想到一个商标注册引起了媒体及民众的广泛关注。“这是对东北人的文化精华的亵渎！这样的产品存在会让很多人误解东北二人转。”东北的民众对此事表示了愤慨。赵本山先生说：“太恶劣了！民族文化不容亵渎！东北‘二人转’是优秀民族文化的精华，怎么会有商人见利忘义将民族文化拿去进行商标注册！这种注册是对优秀民族文化的亵渎！民族文化不容亵渎！” 赵本山将以一个东北二人转普通演员的身份，呼吁广西工商局停止将二人转申请为安全套商标的行为。据了解，吉林省东北风二人转艺术团正式致函国家工商总局商标局，对该商标注册申请提出书面异议。

“二人转”能不能注册为避孕套的商标？

“二人转”注册为避孕套的商标，引起了东北民众乃至一些名人及相关单位的愤慨，认为“二人转”不能注册为避孕套的商标。但商标服务领域的业内人士认为：“这是一个绝妙的商业创意，非常形象而且富有想象力。”，那么“二人转”能不能注册为避孕套的商标呢？在法制社会任何人以及组织不能凌驾于法律之上，法律的执行当然也不能受这些人和组织的影响，是否能注册应该是法律说了算。我们来看看《商标法》的规定：

《商标法》第九条：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十条规定：“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”第十一条：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

根据《商标法》的规定，除第十条、第十一条禁止性规定外，任何具有显著性的文字，图形以及文字图形的组合都可以注册为商标。我们考察“二人转”能不能注册为避孕套的商标主要看“二人转”是否属于禁止之列，我们说显然不属于。如果以第十条第（八）项的规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”为由认为这个注册有害于社会主义道德风尚，那么我们来分析一下。如果将“二人转”在其他的商品上注册为商标也许没有人这么感兴趣，因为在避孕套上注册才引起轩然大波。避孕套在国内还被当成色情用品，似乎是一种违背传统道德观的东西，于是愤慨者一致认为将一种正道上的东西用在非正道上就是对它的亵渎。这当然是牵强附会，是站不住脚的。避孕套又名安全套，被卫生组织大力提倡使用，并在公共场所发放，正常夫妻生活也会使用，谁能说使用避孕套的人都是有害社会主义道德风尚的人？

也许有人会引用第九条的规定：“不得与他人在先权利冲突” 我国《商标法》没有明确规定在先权利的具体内容，一般认为包括：1、注册商标权；2、因在特定展会展出而获得的在先权利；3、他人因商标使用并创出一定影响而获得的在先权利；4、企业名称权；5、外观设计专利权；6、姓名（包括笔名、艺名）权；7、自然人的肖像权；8、知名商品的特有商品名称权；8、其他权利如著作权等。“二人转”和相声一样只是一种曲艺的名称，也不属于商标法所称的在先权利。

综上：“二人转”注册为避孕套的商标不违反法律的规定，是可以注册的商标。

民众如何表达自己的愤慨

任何一件事务每个人都有自己的看法，在法制社会也允许每个人发表自己的意见。吉林省二人转艺术家协会秘书长说：“我感到很气愤，也很不理解。这怎么能搁到‘二人转’的商标上面呢，我坚持反对。”气愤是每个人的权利，能否理解取决于个人的学识和理解能力，反对当然法律也是允许的。在法制社会，公民表示反对意见也会给予其表达的途径，《商标法》规定了这样的反对渠道。

《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。” 第三十三条规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”

根据《商标法》的规定在商标公告之日起三个月内，任何具有完全行为能力的人或单位都可以向商标局提出自己的看法，无论自己的看法是多么的无理都可以提，商标局也必须受理，如果对商标的裁定不服还可以向法院起诉。法律给予了民众表达自己看法的通道，但是是否采纳还是由依照法律规定，不能因为有人反对即阻止民众合法的注册。

我们期望看到通过这个案件来提高民众对商标的认识。

作者：王瑜，王路（北京）知识产权公司首席律师，中国知识产权研究会高级会员。
电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.net。

江苏省常州市人民政府


常州市人民政府文件

常政发（2001）8号

关于颁发《常州市发展散装水泥管理实施细则》的通知

各市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：

　　现将《常州市发展散装水泥管理实施细则》颁发给你们，望认真贯彻执行。

二００一年一月十九日


常州市发展散装水泥管理实施细则


第一条　为加快我市发展散装水泥工作，提高散装水泥使用率，节约资源，减少环境污染，促进水泥生产、流通。使用领域经济增长方式转变，保证建设工程质量，提高社会效益和经济效益，根据《江苏省发展散装水泥管理规定》等有关规定，结合本市实际情况，制定本细则。

第二条　散装水泥是指不用纸袋等包装，直接通过专用密封器具和运输工具（包括汽车、火车、船舶、集装袋（箱）、流动罐等）进行装运、储存和使用的水泥。

第三条　在本市行政区域内从事水泥生产、经销、运输、中转、使用、管理的相关单位和个人，都必须遵守本细则。

第四条　所辖市（区）人民政府应当加强对发展散装水泥工作的领导，将发展散装水泥纳入社会经济发展计划。各级政府的计划、经济、建设、财政、物价、交通、公安、质量技术监督、环保等部门，应当按照各自的职责分工，积极支持发展散装水泥工作。

第五条　各级散装水泥办公室是散装水泥工作的行政管理部门，对本地区散装水泥发展负有行政管理责任，各级散装水泥办公室，采用行政、经济、法律的手段，以市场为导向，以城市和重大建设项目为重点，积极发展城市和开拓农村散装水泥市场。

第六条　市散装水泥办公室根据上级下达的年度散装水泥供应量和散装率计划分解落实到所辖市和水泥企业，并签订相应的目标责任状，实行年度考核。

第七条　现有水泥生产企业（包括水泥粉磨站），必须配置散装水泥发放设施和运输装备。扩建或改建的水泥企业，必须按照旋窑生产线发散设施能力50％以上，立窑生产线发散设施能力20％以上的要求同步设计和同步建设，新建的生产企业（含新建生产线），发散能力必须达到70％以上。

前款规定的新建、扩建和改建的水泥生产企业，在申请立项时，必须同时上报当地散装水泥办公室，未达到以上要求，有关部门不得批准建设。

第八条　水泥生产企业应当配置散装水泥均化设施，散装水泥经营，运输和使用单位应当遵守计量管理规定。质量技术监督部门应当加强对散装水泥的质量、计量监督。

第九条　建设工程项目（包括能源、港口、水利、市政、房地产开发等），凡使用水泥总量达400吨以下的工程，散装水泥使用率应当达到50％以上；水泥使用总量在400吨（含本数，下同）以上的工程，散装水泥使用率应当达到60％以上；水泥使用总量在700吨以上的工程，散装水泥使用率应当达到70％以上；水泥使用总量在1000吨以上的工程，散装水泥使用率应当达到80％以上。交通、建设项目要创造条件，逐步达到上述使用比例。

本地区范围内的预拌混凝土搅拌站，建筑构件及水泥制品等生产企业，应当全部使用散装水泥。

第十条　施工企业应当配置或租用与其施工能力相适应的散装水泥储存设施或者具备使用预拌混凝土的条件，实行招投标的建设项目，建设单位或者受其委托的单位在编制招标文件时，必须按照本细则第九条规定，将使用散装水泥或者使用预拌混凝土的要求列入招标文件，并将散装水泥或预拌混凝土的价格纳入标底。

第十一条　在本市城区和有条件的所辖市，应规定禁止城区现场搅拌混凝土具体期限和措施。

第十二条　交通行政主管部门对散装水泥专用汽车。专用船舶、混凝土运输搅拌车、混凝土泵车的交通规费应当根据国家鼓励发展散装水泥的政策，给予适当优惠。

第十三条　各级公安交通管理部门对需要进入市区和城镇的散装水泥专用汽车、混凝土运输搅拌车、混凝土泵车，应当按照车辆通行管理规定办理通行证，提供行车方便，以保证建设工程的正常施工。禁止散装水泥运输车辆在运输途中有抛、洒、滴、漏的行为。

第十四条　水泥生产企业每销售一吨袋装水泥缴纳1元专项资金，施工单位、建设单位或其他使用单位每使用一吨袋装水泥缴纳4元专项资金。

第十五条　城市建设项目（不包括市政建设项目）使用袋装水泥按建设项目每平方米2元收取专项资金预收款，由各级散装水泥办公室委托建设、计划等部门代征。工程竣工3个月内，交款单位凭全部水泥的原始发票办理专项资金预收款的结算手续。按实际使用袋装水泥量，每吨征收4元专项资金。逾期未办理结算手续的专项资金预收款，将转为专项资金。

第十六条　道路、桥梁、水利、市政、农村（农民建房除外）建设项目以及各类开发区和工业园区建设，使用袋装水泥按每吨4元缴纳专项资金，由各级散装水泥办公室会同有关部门负责征收。

第十七条　建设单位或其他使用单位缴纳的专项资金计入建安工程成本。委托代征业务费按实际缴纳国库数额的2‰计算，由同级财政部门核拨。对于完成征收目标任务的单位可给予一定的奖励，奖励费用由财政部门核定。

第十八条　按照本细则规定应当缴纳专项资金的单位或个人，必须按照足额交纳，未经省政府批准，任何单位或个人都无权批准减免。

第十九条　水泥生产企业、建设单位或使用单位违反本细则，不及时足额缴纳专项资金的，各级散装水泥办公室应责令其限期缴纳，并按逾期每日加收3‰的滞纳金；对拒不缴纳的，可申请法院强制执行。

第二十条　对发展散装水泥事业做出显著成绩的单位和个人，各级人民政府和有关部门应当给予表彰，奖励。

第二十一条　违反本细则第七条第一款规定的，由散装水泥办公室责令限期整改。

第二十二条　违反本细则第八条规定的，由质量技术监督行政主管部门依法查处。

第二十三条　违反本细则第九条规定的，由散装水泥办公室根据有关规定予以处罚。

第二十四条　当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议或提起诉讼。

第二十五条　违反本细则拒缴、截留、挤占，挪用专项资金的，按照违反财经纪律的有关规定给予严肃处理，构成犯罪的依法追究刑事责任。

第二十六条　各级散装水泥办公室的工作人员，必须忠于职守，秉公办事，切实为发展散装水泥搞好服务工作。对滥用职权，玩忽职守的，由其主管部门或者监察部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十七条　本细则自公布之日起生效。

常州市人民政府
2001年1月19日