对通过判决、继承等方式
取得物权未经登记再行处分的思考
池州市九华公证处 丁选旺
《物权法》在第二章第三节“其他规定”一节中对通过判决、继承等方式取得物权及权利人取得物权后再行使处分权作了相应规定。该规定涉及到这类物权是否应登记而取得、权利人取得物权后，在未登记之前是否享有处分权及与之形成的合同效力等一系列重要问题。由于该规定并非十分明确，所以引发了广泛的争议，搞清此类问题对办理与此相关的公证是十分重要的，笔者作简要分析如下：
一、通过判决、继承等方式取得的物权，不经登记或交付，直接发生效力。
物权的变动，依其发生的原因可分为两种，即依法律行为而进行的物权变动和非基于法律行为而进行的物权变动。依法律行为而进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方(或者多方)当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。其遵循的是物权法第九条和第二十三条的规定，即不动产经依法登记，发生效力，未经登记，则不发生效力和动产自交付时发生效力。非基于法律行为而进行的物权变动，则是指基于法律行为以外的原因引起的物权变动，《物权法》的第二十八、二十九、三十条对此作了相应的规范。其中第二十八条是关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，即因公权力的行为而导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定；第二十九条是关于因继承或者受遗赠取得物权的规定；第三十条则是关于因事实行为而设立或者消灭物权的规定。其遵循的是法律的直接规定，即只要第二十八、二十九、三十条规定的法定原因发生，物权就直接发生变动，所有权即发生转移，不经登记或交付，直接发生效力，而非以登记或交付作为权利人取得物权的生效要件，不必遵循依法律行为而进行物权变动应遵循的一般公示原则(登记生效)。这是物权法第九条和第二十三条关于物权变动未经登记或交付，不发生物权变动效力的例外。
二、通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前的处分权依法存在，处分行为有效。
只要法定原因发生，如通过判决、继承等方式，权利人就合法取得物权，物权直接发生变动，所有权即发生转移，权利人不经登记或交付，合法拥有该物权，而权利人取得的物权应是一个完整的物权。有观点认为，基于第二十八、二十九、三十条规定的法定原因引起的物权变动，取得的是一项不完整的物权，权利人只享有占有、使用、收益的权利，权利人在未经登记前无处分之权利。其直接依据是《物权法》第三十一条之规定，即处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
笔者认为此观点是错误的，权利人是否拥有处分权，首先应搞清楚非基于法律行为取得的物权含义，物权法对非基于法律行为而取得的物权以列举方式进行了规定，但就其物权含义未作特别的规定或不同的解释，该“物权”和物权法第二条的“物权”没有二样，其内涵是一致的，即权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。所有权是权利人的一项重要权利，也是一项基本权利，物权法第三十九条规定所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。如果权利人以此种方式取得的物权不享有处分权，如法院将房屋判决给张三，归张三所有，而张三只享有对该房屋的占有、使用、收益的权利，那么享有处分该房屋的主体是谁？重要的是权利人不享有处分权的结果将导致其处分行为无效。笔者认为第三十一条的规定，从法律上对取得物权的权利人的处分权作了一定的限制，即权利人处分该物权前应先进行登记，否则不发生物权效力。这是很明确的，也是很重要的，因为此类的法定原因发生，就直接引起物权变动的效力，即不需要登记或交付的，不以登记或交付为要件，而物权得以实现。实际权利人在办理变更登记之前与原登记或占有人是不一致的现状在现实中大量存在，物权取得人对取得的物权作进一步处分时，容易妨害第三人的利益，对交易秩序和交易安全带来隐患，从立法的角度限制权利人如要再处分该物权时，应先行登记，未经登记，不发生物权效力是很必要的。但是，该条和前面的第二十八、二十九、三十条是一致的，即如果有法定原因发生，物权就直接发生变动，发生效力，是不以登记或交付作为权利人取得物权生效要件的，权利人已合法取得了该物权。但该条并没有否定权利人的处分权，从该条 “处分该物权时”的字里行间可以直接感受到处分权的存在，该条也并非规定权利人未经登记对该物权无处分权，该条要求权利人在行使处分权前，应先履行登记义务，否则，权利人的处分行为不能发生物权效力，不能导致物权的转移。权利人拥有的处分权是客观存在的，权利人在未经登记情况下的处分，仅仅是不发生物权效力，物权效力发生于登记时，与其处分权的存在、处分行为的效力，是不同的关系。虽未先履行登记义务，但权利人与他人之间就物权变动的合意是有效的。王胜明在其主编的《中华人民共和国物权法解读》中就“未经登记，不发生物权效力”的解读时举了一个例子，即“甲乙向法院诉请离婚，法院判决原甲的房屋归乙所有，在判决生效之时，乙已经取得该房屋的所有权，但尚未去房产登记部门办理变更登记，此时乙将房屋转卖给丙，丙信赖乙出示的法院判决而与之交易，与此同时，甲将该房屋又转卖于丁，丁信赖的是登记簿上甲为所有权人的登记记录。那么乙对丙的处分行为能否发生物权效力而由丙取得房屋所有权呢？按照本条的规定，答案是否定的。尽管乙为真正的房屋所有权人，也有权对房屋进行处分，但未经登记，该处分行为不发生所有权转移的效力，丙只能要求乙负担违约责任要求返还价款等，房屋的所有权由丁取得”。从该例中反映了两个观点，一是乙有权对房屋进行处分，但未登记，该处分行为不发生所有权转移的效力；二是乙承担违约责任。所谓“违约责任”，是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任，其前提为双方的签约行为有效，是以合同的有效存在为前提的，如其无处分权或处分行为无效则自始无效，更无“违约责任”可言。
另外，笔者认为第三十一条的规定并不严谨。所谓“处分权”，是指所有人依法对物进行处置，从而决定物的命运的权利。处分权分为事实上的处分和法律上的处分两种。事实上的处分是对物进行消费，包括生产消费和生活消费，其引起的是物的形体变更或消灭；而法律上的处分是通过不同的法律行为对物进行的种种处置，如转让、赠与等，其引起的是物权利的各种变动。如法院将房屋判决并执行给张三，则张三对该房屋拥有了物权，物权法对张三以这种方式取得物权的规定为不登记或交付就直接发生效力，而没有规定要求张三在处分前进行登记为取得要件，即未登记，物权取得人仍为真正的权利人，该物权归张三所有。按处分权的内涵，张三对该物进行事实上的处分时，如以抛弃的方式行使对该物的处分权时，则无须登记，“未经登记，不发生物权效力”对之则无约束力。笔者认为该条所规定的“处分”应理解为权利人的一种法律上的处分，因该处分行为引起的是对物权利的各种变动。反之，印证了权利人在未登记前的处分权依法存在，权利人享有处分权。
三、未登记前形成的转让、赠与等合同公证
通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前进行法律上的处分的现象在现实中很普遍，如张三取得法院的执行物或取得继承权公证书后，在未登记前就进行交易，实施转让、赠与等行为。在交易过程中，交易主体双方必然要以转让、赠与等合同形式进行，而双方就合同的意思表示达成一致时，即对双方产生约束力，权利人在处分该物时，因未登记，交易标的物未达到《物权法》第三十一条规定的条件(未经登记，不发生物权效力)，但并不影响交易双方达成合意本身的效力。有观点认为此类合同是一种效力待定合同，笔者认为此观点欠妥，所谓效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效，权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。而通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前，处分该物并与他人形成的转让、赠与等合同，是仅为发生债的关系的协议，虽不能导致物权变动的效果，但不受物权能否变动、是否变动的影响，即使物权不能变动，债权合同仍然有效。依照物权法的规定，登记行为可作为合同的一项义务，未履行登记行为则构成违约。但登记与否，决定的是物权的效力，而非合同成立或生效的要件。因此，通过上述方式取得物权的权利人在未登记前，处分该物并与他人形成的转让、赠与等合同，应成立并有效，该类合同可以进行公证。但此类合同中权利人必须先将物变更登记于自己名下，再过户登记于受让方名下的内容及违约责任条款不可缺少，在公证过程中公证员应履行相应的告知义务。处理此类合同纠纷时，应首先确定合同有效，受让方有权行使登记请求权，要求对方继续履行合同，通过上述方式取得物权的权利人应按合同约定继续履行合同，有义务先将物变更登记于自己名下，再过户登记于受让方名下。
参考文献：
①王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版
②郭明瑞主编：《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年版
③王轶主编：《物权法解读与应用》，人民出版社2007年版
④赵英 郁琳著：《财产的保护神》，法律出版社2007年版
⑤赵晋山：《非基于法律行为引起的物权变动》，载《人民司法》2007年第四期
⑥彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版
⑦王利明 崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社1999年版
中国民用航空总局关于印发《民航总局工作规则》的通知
中国民用航空总局
关于印发《民航总局工作规则》的通知
总局机关各部门、空管局：
《民航总局工作规则》已经2005年6月8日民航总局局务会议讨论通过，现予印发，请遵照执行。
中国民用航空总局
二〇〇五年六月十七日
附件：
民航总局工作规则
第一章 总 则
一、为使民航总局各项工作法制化、规范化、制度化，进一步提高行政效能，根据《国务院工作规则》和民航总局工作的要求，制定本规则。
二、民航总局工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻落实党和国家的路线、方针和政策，坚持以人为本，树立和落实科学发展观，紧紧围绕建设民航强国的奋斗目标，认真履行行政管理职能，实行科学民主决策，坚持依法行政，加强行政监督，形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制，推进民航事业持续快速协调健康发展。
三、民航总局及各部门领导要依法履行职责，坚持解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新；忠于职守，服从命令，顾全大局，全心全意为人民服务。
四、民航总局及各部门要依法行使职权，进一步转变政府职能、管理方式和工作作风，推进电子政务，提高行政效能，切实贯彻落实国务院各项工作部署。
第二章 民航总局领导及各部门职责
五、民航总局实行局长负责制。局长领导总局的全面工作。副局长协助局长工作。
局长离京(出差、出国访问)期间，局领导按排序主持工作。
六、局长召集和主持局务会议。民航总局工作中的重大事项，必须经局务会议讨论决定。
七、副局长按分工负责处理分管工作。受局长委托，负责其他方面的工作或专项任务，并可代表民航总局进行外事活动。
八、民航总局各部门主要负责人负责本部门的工作。各部门根据国家法律、法规和总局的行政规章、决定和命令在本部门的职权范围内开展工作。
第三章 全面履行政府职能
九、民航总局及各部门要加快职能转变，全面履行民用航空的安全管理、市场管理、空中交通管理、宏观调控及对外关系的职能。
十、坚决贯彻执行国务院关于加强安全生产的决定，始终坚持“安全第一，预防为主”的工作方针，制定和完善行业管理规章、政策和民用航空安全、技术标准，强化安全监管，依法建立健全各种突发事件应急机制，提高应对能力，确保飞行安全和空防安全。
十一、加强民用航空市场管理，建立统一、开放、竞争、有序的航空运输市场，完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系，整顿和规范航空市场秩序，维护公平竞争。
十二、认真履行空中交通管理职能，加强空管基础设施建设，提高空管保障能力，制定和完善空管规章和安全、技术标准，规范空管服务。
十三、贯彻执行国家宏观调控政策，主要运用经济、法律手段和必要的行政手段，引导和调控民航业持续、快速、协调、健康发展。
十四、坚持对外开放政策，按照“积极、渐进、有序"的原则逐步扩大对外开放，发展航空运输双边和多边关系，加强国际交流与合作．积极参与国际民航事务。
第四章 实行科学民主决策
十五、民航总局要完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制，健全重大决策的规则和程序，实行依法决策、科学决策和民主决策。
十六、民航安全和经济发展规划，宏观调控和改革开放的政策措施，法律、法规、规章，大型投资项目等重大决策，由局务会议讨论决定。
十七、各部门提请民航总局讨论决定的重大决策建议，应以基础性、战略性研究或发展规划为依据，经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律分析；涉及相关部门的，应充分协商；涉及航空运输企业和机场的，应事先征求意见；涉及人民群众切身利益的，应按照有关规定，通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。
十八、民航总局作出重大决策前，根据需要通过召开座谈会等形式，直接听取航空运输企业、机场、专家学者等方面的意见和建议。
十九、对重大决策和重要工作部署要狠抓落实。民航总局重大决策和重要工作部署决定后，民航总局领导对分管部门的工作进行部署，采取有力措施，确保工作落实。各部门必须坚决贯彻落实民航总局的重大决策和重要工作部署，及时跟踪和反馈执行情况。民航总局办公厅要加强督促检查，确保政令畅通。
第五章 坚持依法行政
二十、民航总局按照《全面推进依法行政实施纲要》的要求，做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致，强化责任意识，不断提高依法行政的能力和水平。
二十一、民航总局根据行业发展的需要，制定行政规章，修改或者废止不相适应的规章，确保规章的质量。
二十二、民航总局制定的规章和其他规范性文件，必须符合宪法、法律和国务院的行政法规、决定、命令以及国家的方针政策。
二十三、各部门提请民航总局决策的涉及法律的事项、以民航总局名义制发的规范性文件，应当经过法制部门的法律论证和合法性审查。
二十四、提请民航总局审议的规章草案由民航总局法制部门审查或组织起草，规章的解释工作由民航总局法制部门承办。
第六章 加强行政监督
二十五、民航总局要按照行政诉讼法及有关法律规定，接受司法监督；同时要自觉接受监察、审计等部门的专项监督。对司法监督和专项监督中发现的问题，要认真查处和整改并向国务院报告。
二十六、严格执行行政规章备案制度和行政复议法，及时发现并纠正总局机关违反法律、行政法规的规章和其他规范性文件，以及违法的或者不当的具体行政行为。
二十七、民航总局及各部门要重视人民群众来信来访工作，进一步完善信访制度，确保信访渠道的畅通；民航总局领导及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信。
二十八、民航总局及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。重视新闻媒体报道和反映的问题，对重大问题要积极主动地查处和整改。要加强政府网站建设，发布政务信息，便于群众知情、参与和监督。重视群众和其他组织通过多种方式对行政行为实施的监督。民航总局设立新闻发言人，加强信息披露和宣传工作。
第七章 会议制度
二十九、民航总局实行局务会议、安全运行形势分析会议和领导例会制度。
三十、民航总局局务会议由局长、副局长(党委委员)组成，由局长或局长委托的副局长召集和主持。
会议的主要任务是：
(一)传达、学习、贯彻党中央、国务院的有关决定和指示；
(二)讨论通过由民航总局制定和发布的行政规章；
(三)讨论上报国务院的重要请示、报告；
(四)部署民航总局的重要工作，讨论决定民航工作中的重大事项；
(五)听取总局各部门工作汇报。局务会议根据需要不定期召开，并安排有关部门和单位的负责人列席会议。
三十一、安全运行形势分析会议由局长、副局长(党委委员)及各部门主要负责人组成，由局长召集，分管安全工作的副局长主持。会前各职能部门要认真准备。
会议的主要任务是：
(一)听取每月安全生产和经济运行情况的汇报和分析。
(二)部署每月的安全生产工作。
(三)讨论其它涉及安全生产和经济运行的重要事项。安全运行形势分析会议一般每月l0日召开。
三十二、局长或局长委托副局长召集和主持总局领导例会沟通近期工作情况，部署工作，研究、处理民航总局日常工作中的重要问题。总局领导例会一般每周一上午召开。
三十三、副局长受局长委托或按照分工召开专题会议，研究、协调和处理日常工作中的一些专门问题。
三十四、提请民航总局局务会议讨论的议题，由分管副局长协调并审核后提出，报局长同意。会议议题涉及多个部门、单位的，主办部门应在会前进行协调，有关部门应及时提出意见；经协调仍达不成一致的，提请分管副局长协调；协调后意见仍有分歧的，主办部门应如实在会议上作说明。局务会议的组织工作由办公厅负责，议题和会议材料应提前送达与会人员。
三十五、民航总局领导不能出席局务会议、安全运行形势分析会或领导例会，向局长请假；如对议题有意见或建议，可在会前提出。
三十六、局务会议纪要，应会签有关部门，由办公厅主任审核，报局长或分管副局长签发。
三十七、民航总局及各部门召开的会议，要减少数量，控制规模，严格审批。会议尽可能采取电视电话会等快捷、节俭的形式召开。
三十八、民航总局会议决定的事项，各部门、各单位要坚决执行，抓紧办理，并及时反馈落实情况。民航总局办公厅负责督查会议决定事项的落实，及时向民航总局领导汇报。
第八章 公文审批制度
三十九、审批公文，应当遵守《国家行政机关公文处理办法》、《民航总局机关公文处理实施细则》及有关规定。
四十、民航总局各部门和各地区管理局等报送总局审批的公文，由总局办公厅统一处理，按照总局领导分工呈批， 重大事项报送局长审批。
四十一、民航总局领导审批公文时，应当签署明确意见。对于一般报告性公文，圈阅表示已阅知；对于有具体请示事项的公文，圈阅则表示同意请示的事项。
四十二、民航总局公布的行政规章、决定、命令及人事任免等文件，由局长签署。
四十三、以民航总局名义制发公文，由总局办公厅审核后，报分管副局长签发。其中，重大事项报局长签发；以民航总局名义制发的“请示”、“报告”，应当由局长或者局长委托的副局长签发。
四十四、切实精简公文，以民航总局名义制发的文件，应当少而精，注重实效，内容应当是涉及全局性的重要决策、重大政策措施、重要工作部署以及其他重要事项。提高公文处理工作的效率，紧急公文限时办理，确保公文传递及时、准确。
四十五、民航总局各部门和各地区管理局等报送民航总局的公文由其主要负责人签署，并严格按程序报送，不得直接向民航总局领导个人报送公文。
四十六、民航总局各内设部门除办公厅外，不得违反规定自行对外发文。
四十七、请示事项如涉及其他部门的职责，主办部门应征求有关部门的意见，协办部门应积极配合。部门间意见如有分歧，主办部门的主要负责人要主动协商，不能取得一致意见的，应列出各方理据，提出办理意见。
四十八、民航总局各部门和各地区管理局报送民航总局的公文，凡不符合《国家行政机关公文处理办法》、《民航总局机关公文处理实施细则》及有关规定的，应退回报文单位。
四十九、以民航总局名义制发的公文，除需要保密外，应及时公开。要加快网络化办公进程，提高公文办理的效率。
第九章 内事活动制度
五十、民航总局及各部门领导要集中精力研究处理民航工作中的重大问题，除必须参加的有关会议和活动外，尽量减少参加会议，原则上不出席一般事务性活动。
五十一、各部门、各单位邀请民航总局领导出席的会议、活动均由办公厅统一协调，提出审核意见并按程序报批。总局机关各部门一般不接收除本部门专项业务之外的活动邀请，涉及多部门参加的大型活动由办公厅统一协调安排。
五十二、民航总局领导一般不为会议、活动等发贺信、贺电，不题词，不为出版物作序。特殊情况，需经办公厅审核并报总局领导同意后安排。
五十三、民航总局领导内事活动的宣传报道，由党委办公室统一负责。
第十章 外事活动制度
五十四、局长、副局长出访，需报国务院审批；各部门负责入出访，经国际合作司审核后，报局长或分管副局长审批。
五十五、民航总局直属单位正司局级领导出访，经分管副局长同意，并经分管外事工作的副局长审核后，报局长审批。上述有关单位的副司局级负责人出访，由分管外事工作的副局长审批。民航总局领导出访时的迎送事宜由国际合作司统一安排。
五十六、民航总局领导会见重要外国宾客，由国际合作司统一安排。
五十七、民航总局各部门和各直属单位对外友好往来方面的活动，需要邀请民航总局领导或部门负责人出席的，均应报国际合作司统一安排。各部门和各直属单位不得直接邀请民航总局领导参加外事活动。
第十一章 调查研究制度
五十八、民航总局及各部门领导要做学习的表率，努力学习经济、科技、法律和现代管理等方面知识，不断充实新知识，丰富新经验。
五十九、要坚持一切从实际出发，理论联系实际，实事求是，以科学的态度和求实的精神，深入基层，了解情况，大力开展调查研究工作。各部门每年至少应撰写一篇调研报告。
六十、要把调查研究作为民航总局重大决策的必经程序，事关全行业发展的全局性问题和涉及群众切身利益的重大问题，在决策之前都要进行深入的调查研究。改进调研方法和手段，注意发挥专家、学者的作用，充分利用专家、学者的研究成果，提高决策的民主化和科学化水平。
第十二章 请假报告制度
六十一、局长离京外出，应当事前向国务院办公厅报告。副局长离京外出，应当事前向局长报告，经批准后，根据《民航总局领导工作协作制度》向代管的总局领导移交有关重要工作，领导秘书应将民航总局领导外出的时间、地点、预计回京时间及联系方式等有关事项通知办公厅；外出回京后，应向局长报告有关情况，必要时通报民航总局其他领导。
六十二、各部门领导离京外出，正职需提前向局长报告，获准后，报分管副局长备案，并指定一名副职负责日常工作；副职应事先向分管副局长报告。各部门领导不得同时外出，应有一名领导在机关负责日常工作。
第十三章 作风纪律
六十三、民航总局及各部门领导必须坚决执行民航总局的决定，如有不同意见可在民航总局内部提出，在没有重新作出决定前，不得有任何与民航总局决定相违背的言论和行为。代表民航总局发表讲话或文章，以及个人发表涉及未经民航总局研究决定的重大问题及事项的讲话和文章，事先须经民航总局同意。
六十四、民航总局及各部门领导要严格遵守党和国家有关廉政建设的规定，严格要求亲属和身边的工作人员，不得利用特殊身份拉关系、谋私利。
六十五、民航总局及各部门领导出席部门或直属单位举办的会议、活动，下基层调查研究、检查指导工作等，应遵守有关规定，轻车简从，简化接待，减少陪同和随行人员。
六十六、民航总局及各部门要实行政务公开，规范行政行为，增强服务观念，认真履行职责，树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。对职权范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理，对不符合规定的事项要坚持原则不得办理；不得用公款相互送礼和宴请，不得接受民航各单位的送礼和宴请；对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的，要追究责任；对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为，要严肃查处。
