您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

东莞市沐足行业登记管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 13:58:36  浏览:8161   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

东莞市沐足行业登记管理办法

广东省东莞市人民政府


东府令第82号



东莞市沐足行业登记管理办法


东莞市人民政府令
第82号

  《东莞市沐足行业登记管理办法》已经2005年12月7日召开的今年第3次市政府常务会议通过,现予公布,自2006年2月1日起施行。

市 长 刘志庚
二○○五年十二月二十七日
东莞市沐足行业登记管理办法

第一条 为加强沐足行业的登记管理,规范沐足行业的经营行为,促进沐足行业健康有序发展,根据国家有关法律、法规和规章规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的沐足行业是指提供足浴及足部按摩服务的行业。
第三条 本办法适用于我市行政区域内从事沐足行业的经营主体。
第四条 工商行政管理机关负责沐足行业的注册登记和监督管理,公安、消防、卫生、环保、劳动、税务等部门按各自职责,协助做好沐足行业的相关管理工作。
第五条 沐足经营场所的设置,应当符合以下要求:
  (一)不得在政府机关和学校周边200米范围内设立;
  (二)同一街道的直线间隔距离不得小于300米,不同街道的方圆距离不得小于150米;
  (三)单设沐足经营项目的,其经营场所建筑面积应不小于1500平方米。
有下列情形之一的,可不受前款所规定的条件所限制:
  (一)挂牌三星级以上酒店配套沐足项目的;
  (二)对拟申报四星级以上标准的酒店配套沐足项目,有市旅游局出具四星级以上评定或符合四星级以上标准证明的;
  (三)本办法实施前已登记注册的沐足经营户。
第六条 沐足经营场所装修布局应符合以下要求:
  (一)实行商住分开,经营场所不得与员工宿舍、住宅相连;
  (二)不得设置封闭式套间或房中房;
  (三)沐足房间必须安装能展现室内整体环境的透明门窗,房门上必须安装一块面积不小于0.25平方米的透明玻璃,房内不得设置可调照明灯,不得设置冲凉房或洗手间,不得放置按摩床,门锁不得有内锁装置,房门透明玻璃不得悬挂窗帘等任何遮盖物,一个沐足房间必须设置2张以上沐足椅;
  (四)室内应保持舒适、整洁、明亮、通风、透气。
第七条 沐足经营场所应设有防烟排烟设施、自动报警系统和自动喷洒装置,有安全走火通道和明显的发光疏散指示标志等消防安全设施;以楼房作为经营场所的,要设置在三层(含三层)以下的地方。
沐足经营场所经公安消防机构验收合格后,方可开业。
第八条 沐足经营场所应当符合公共场所卫生要求和卫生标准,并配备相应的卫生、消毒等功能区间。
经营者应建立健全卫生制度,安排专人负责经营场所的卫生清洁,并做好定期检查工作,用具必须实行一客一换一消毒。
第九条 沐足经营场所的污水必须达标排放,并应排入城市生活污水收集管网,不得乱排乱放。自行建设污水处理系统的,应经环保部门验收合格。
第十条 沐足从业人员应持有身份证(外地务工人员还须持有暂住证)、卫生防疫部门签发的健康合格证明、劳动部门颁发的《职业资格证》(保健按摩师)。
沐足从业人员上班时间应穿着统一的工作服、佩带工作卡,仪容仪表要端庄大方,不得穿着超短裙、低胸衫、透明衫。
第十一条 申办沐足经营主体应提交如下登记材料:
  (一)按拟设登记类型提交有关文件、证件;
  (二)《消防验收意见书》;
  (三)《公共场所卫生许可证》。
第十二条 申办沐足经营主体,应当先确定经营场所,再到工商部门申请名称预先核准登记。工商部门按照本办法第五条的规定,检查申请经营场所是否符合间距、面积要求,符合要求的,发给《企业名称预先核准通知书》。
第十三条 申请人领取《企业名称预先核准通知书》后,应当按照本办法第六条、第七条、第八条和第九条的要求装修经营场所,并凭《企业名称预先核准通知书》到消防、卫生等相关部门办理《消防验收意见书》、《公共场所卫生许可证》。
第十四条 装修工程竣工后,申请人应向工商部门申办《营业执照》。工商部门按本办法第六条的规定,检查经营场所是否符合装修布局要求,对符合要求且手续完备的,发给《营业执照》。
第十五条 经营者自领取《营业执照》之日起三十日内向税务机关申报办理税务登记。
经营者不办理税务登记的,由税务机关责令限期改正;逾期不改正的,经税务机关提请,由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第十六条 经营主体变更登记事项的,应按规定到工商部门及其他有关部门办理变更登记。
挂牌三星级以上酒店或拟申报四星级以上标准的酒店增设沐足经营项目的,工商部门应按本办法第六条的规定,检查经营场所是否符合装修布局要求,对符合要求且手续完备的,给予核准变更登记。
沐足行业变更场所或结构面积的,工商部门应按本办法第五条、第六条的规定,检查经营场所是否符合间距、面积和装修布局要求,对符合要求且手续完备的,给予核准变更登记。
第十七条 本办法实施前已登记注册,但擅自变更经营地址或投资者的,自办法施行之日起30天内,到工商部门及其他有关部门办理变更登记。逾期不办理的,按本办法规定的间距、面积和装修布局重新审核登记。
第十八条 经营者必须持有效证照经营,并亮照亮证,明码标价。
经营者不得将营业执照和许可证转借、出租给他人。
第十九条 经营者必须依法经营,不得利用经营场所组织、强迫、介绍、容留卖淫嫖娼活动及从事其他违法活动。
第二十条 经营者必须建立健全各项规章制度,完善内部管理机制,加强对员工的日常规范教育和职业道德教育,增强自我管理和防范能力。
第二十一条 经营者应当按照税务部门的规定办理税务登记和申报纳税,不得偷税、漏税、抗税。
沐足行业税收的征收方式由税务部门根据国家税收法律法规的规定确定。
第二十二条 工商部门要切实加强和规范沐足行业的登记管理,认真做好沐足行业的登记注册工作,严把准入关;加强对沐足行业的日常巡查监管,建立长效监管机制,打击伪造、涂改、出租、转让、出卖营业执照以及擅自改变登记事项等违法经营活动,确保沐足行业健康有序发展。
第二十三条 公安部门要加强对沐足经营场所的治安管理,对违反治安管理规定的经营者、从业人员和顾客,根据相关法律法规予以处罚;经营场所内发现“黄、赌、毒”违法活动的,由公安部门依法予以查处,情节严重的,经公安部门提请,由工商行政管理部门依法吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 经营者不按规定纳税的,由税务部门依法予以查处,情节严重的,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 劳动部门要加强对沐足从业人员的职业技能培训和管理,依法对沐足经营主体遵守持证上岗情况进行监督检查。
第二十六条 经营者违反法律、法规和本办法规定的,消防、卫生、环保等相关行政管理部门依照各自职责依法予以处理。
第二十七条 本办法自2006年2月1日起施行。


下载地址: 点击此处下载
《面向实战、面向未来、深化警察教育改革》

关键词:警察教育 改革

我国警察教育历来注重理论联系实际,把传授知识与专业技能训练结合,让学生在基本理论、基本知识、基本技能及政治与纪律作风等方面为今后发展打下坚实基础。可以说,警察院校已成为我国人民警察队伍建设的重要基地和公安工作的重要组成部分。当前,警察教育现状面对公安工作对人才的需求和社会发展对人民警察更高素质的要求,还存在许多不适应。要培养适应未来实战需要的高素质的人民警察,深化警察教育改革已是十分紧迫的任务。
一、当前警察教育存在的问题
(一)警察教育没有真正脱离传统的普教模式,没有突出自己的特色,教学同实践脱节、教育同需求脱节的现象依然普遍存在。突出表现在:1、“学历本位”观念牢牢束缚警察教育。教与学都围绕一定层次的学历目标进行,形成的后果是学生以取得学习文凭为目的。2、“学科本位”的教学传统模式没有打破。强调学科的理论性、系统性,忽视应用性与针对性。3、沿袭了课堂为中心、教师为中心的传统学究式教学方法,忽视学生自我学习能力的培养,忽视实践环节在警察教育中的特殊重要地位。4、“应试教育”的框框没有完全打破。理论笔试的成绩依然是考核学生的主要、甚至是唯一的方式,不可避免地导致死记硬背,培养了相当一批呆板、高分低能的毕业生。
(二)警察教育的教学手段滞后。警察教育的目的是培养“文能办案、武能擒敌”的实用型人才,他们应当是领导放心、人民爱戴、敌人惧怕的合格人民警察。要达到这样的目的,警察院校应当有能力通过严格的训练,使学生掌握必须的能力和技能,教育手段应当符合教育目的的要求。国外警察的训练设施都是很先进的,大都是模拟实战环境的强化训练。国内军事院校在学员实战训练上也给予很大投入。而我国警察院校的教育手段、训练设施与实际需要的差距是比较大的,使得技能训练和战术训练不得不停留在理论和形式上,不能适应实战要求。
(三)教育教学层次没有根据实际需要进行科学规范。突出表现在:一是警察教育层次过滥,各自为政,内容交叉重叠,缺乏统筹规划,形式主义严重,以致教育投资浪费和警力浪费,不能集中资源改善正规教育条件。二是根据我国现行干部人事制度和《人民警察法》有关规定,警察院校中的中专层次教育将不能适应社会发展与警察队伍建设的需要,而警察教育的中专、大专、本科层次之间又缺乏科学、明确的内容区分,教学中“炒冷饭”和“压缩饼干”现象普遍存在。
(四)师资队伍不能适应新的教改要求。警察院校的教师有相当一部分来自普通院校,长期受普教模式的影响,教育思想和教学观念的转变有一定的难度,更有一部分教师长期脱离实践,知识陈旧,实践能力不足,因而不适应警察教育需要。
存在上述问题的原因,既有警察教育体制上的缺陷,也有经济支撑力的不足,最重要的是警察教育在公安工作中的摆位和教育思想的转变不够。
二、警察教育改革的目标和方向
警察教育的培养目标是具有坚定的政治信念、过硬的纪律作风、精湛的业务技能、良好的心理素质及强健体魄的高素质的人民警察。按照这样的培养目标,警察教育改革的形势十分紧迫,改革的任务也很艰巨。警察教育必须“突出特色,面向实战,面向未来”。
借鉴国际国内的经验,我国警察教育的宗旨和目标应当向高等职业教育转变。在目前,教育管理体制、招生制度、学校规格等若干客观条件尚待理顺的情况下,我们应当加快教育改革的力度,朝高等职业教育的方向努力,培养高素质的合格人民警察。警察院校的教学必须尽快摆脱“学历本位”、“学科本位”传统的普教模式,按照自己的办学宗旨和特殊职业群体的实际要求,设计具有自己特色的教学模式。要实现这个目标,可以借鉴国外的一种通过职业分析进行专业和教学内容设施的程序 (DACUM)。
(一)警察院校的专业设置应当根据公安机关及其他人民警察各警种近期要求进行预测,据此在院校开设相应专业、确定招生规模,以避免盲目投资和人才浪费。警察院校的专业设置也不是长期不变的,应当根据实际需要不断变更和调整。
(二)专业设置确定后的关键是进行职业能力分析。每个专业对应着一定的职业岗位群,应当聘请实践部门的专家(或由实践部门的专家组成的专门委员会)将某一职业群的职责、任务、总体水平要求进行分析,在此基础上将该职业必须具备的能力分解为若干综合能力,譬如刑事警察可分解为:现场处置能力、案件分析能力、证据调查能力、讯问能力、司法文书制作能力、擒敌与防卫能力、警用器材使用能力……;每项综合能力再分解为若干专项能力,如现场处置能力可分解为:现场保护、痕迹物证的发现与采集、现场照录相、现场绘图、紧急救护与排险等;如果是培养侦查指挥员,应加上现场合理调度与高效指挥等若干专项能力。案件分析能力可分解为立案鉴别(即犯罪行为性质与程序的鉴别能力)、逻辑思维、观念与联想、心理分析、语言表达等。最后完成一个职业能力分析表,作为某警种称职人民警察的基本标准、警察院校制定专业教学计划的根本依据和学生学习成绩考核的标准。
(三)职业能力分析表制定之后,院校应依此制定教学计划,设计出学生应当完成的课程和应知应会的标准,并根据课程难易程度与内在联系编制基本课时分配和教学顺序,提出每门课程课堂教学要求和实践环节的要求,确定对学生考核的方式与达标要求,以及教学质量评估办法。
(四)教学实施。教学计划实施的关键是教师。在职业教育中,教师不单纯是课堂上的授课者,而更重要的是学生学习的指导者,要通过精讲、辅导、指导自学、指导练习与实践使学生达到职业能力的标准。
教师应当首先完成由知识本位向能力本位的观念转变,打破传统的以教师课堂书本知识传授为中心的模式,根据新的教学计划要求和培养目标的要求,实施新的教学方法,把传授如识和业务能力的训练、基本素质的全面提高结合起来。
学生学业成绩的考核方式应当适应教学方法改革和高职化教育的要求。改变过去以课堂笔试、书本知识考试为主的方式,按照职业能力标准,进行全面的综合素质与业务能力考核,包括操行评定、应用知识分析处理具体问题的能力、实际操作能力、警体技能达标等,本着应用性、实战性的要求,考核警察教育的真实效果。要同人民警察任职资格挂钩,实行"双证"制度,根据考核结果择优录用,按优胜劣汰分流处置。
三、警察教育改革的保障
实现警察教育改革,是一项艰巨的系统工程,除去教育思想的根本转变,教学计划、教学内容及教学与考核方式的更新之外,还迫切需要一定客观条件的保障。
(一)加强警察院校的师资队伍建设。警察教育的高职化转变,对现有的师资队伍提出了更高的要求。既要有深厚理论知识,同时又具有实际操作能力的"专家型"教师,才能适应新的教学模式。因此,必须切实加强师资队伍建设。一是建立起统一的警察教育师资培训体制和基地,为警察教育培养政治素质高,文化基础好,业务能力强,有志于为警察教育事业献身的优秀师资队伍。譬如,在公安大学设立警察教育系,采取定向招生、定向培养、定向分配的方式,充实到警察教育部门工作。二是完善警察院校教师继续教育制度。面对日趋复杂的治安形势和日益严峻的任务,面对不断更新的知识和飞速发展的科学技术,现有师资的重新学习和继续教育显得尤为重要。应当坚持和完善警察院校教师的继续教育制度,有计划地对现有师资进行定期培训和知识更新,提高他们的学历层次和知识水平,以适应警察教育的需要。三是建立基层业务骨干和教师的双向交流制度,这是确保教学紧密贴近实践的重
要途径。警察院校应从培养人才的角度出发,舍得把教师放下去锻炼,同时,聘请基层具有丰富实际工作经验的同志参与警察院校的警察业务教学。鉴于目前一些难以解决的工资级别、待遇等实际问题,采用担任客座教师的办法,规定一定的聘任期限,一切待遇由原单位保留,免除其后顾之忧。四是严格警察院校的聘任和考核制度。通过考核和奖励机制,提高优秀与称职教师的物质待遇和政治待遇,淘汰不称职教师,优化教师队伍,建立竞争与激励机制。
(二)改善警察院校教育设施,真正把警察院校建成警察训练基地。为适应职业化教学的需要,必须加大对警察院校的投入,以改善与之相适应的硬件设施,满足试验、模拟教学和技能训练的需要。一是争取政府投资和社会支持。二是统筹规划警察教育层次和院校设置,压缩重复教育投资,集中财力办好院校。三是给院校一一定的宽松政策,发挥警察院校自身的优势和条件,通过社会办学渠道扩大招生等方法,既为社会做贡献,又可增加资金收入以补充经费不足。
(三)建立和完善相对稳定的校外实习基地,实现教学与实践的有机结合。可以借鉴医学院校的经验,对基础较好的实战单位,在考核的基础上,有选择地相对固定一批实习基地,由主管局授予荣誉称号,挂起牌子,并拨给适当实习经费,规定具体的责任、要求和权力,担当起实刁基地的任务。
(四)建立警察教育的法规体系。新颁布的《中华人民共和国高等教育法》第二十九条第一款规定:"设立高等学校由国务院教育行政部门审批,其中设立实施专科教学的高等学校,经国务院授权,也可以由省、自治区、直辖市人民政府审批。"上述规定为警察教育向高等职业化过渡提供了法律依据。因此,建议公安部据此并结合《教育法》、《高等教育法》和《职业教育法》等相关法律,制定一整套警察教育法规,从法律上对院校布局、教育训练层次、管理体制、师资培训、教育目标要求以及对警察院校教学活动的指导、考核、经费保障等万面作出规定,以保障警察教育改革的顺利进行。

(作者:兰绍江 黄荣庭 杨向荣 辛志敏)
(原载于天津《警察学研究》1999年第2期 作者单位 天津市政法管理干部学院 天津市人民警察学校)
]]

论主客观相统一原则的偏重性

●王晓辉


主客观相统一原则是我国刑法中的基础性原则,有学者甚至将其称之为支撑我国刑法理论的“阿基米德支点”。 传统刑法理论认为,主客观相统一原则即主观与客观相统一的刑事责任原则,它的基本含义是:对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件。 但在司法实践中它并不意味着在犯罪和刑罚方面要求面面俱到和平均主义,而是有偏重性的。主客观相统一的偏重性是在犯罪和刑罚方面要求主观恶性和社会危害性,报应和预防相统一的基础上的进一步追问。认为在犯罪问题上,行为及其实害(客观方面)起决定作用,强调社会危害性的本质特征;在刑罚的问题上,行为人及其人身危险性(主观方面)起决定作用,强调预防的正当性。
主客观相统一原则的立论和理论基础
正确理解主客观相统一原则在我国刑法理论中的合理性和以及在司法实践中的正确运用,必须先了解其理论和立论基础。刑法关于犯罪与刑罚的规定以及司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用,是应该重视行为还是行为人,旧派(刑事古典学派)和新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。客观主义和主观主义分别是旧派和新派在犯罪领域的基本立场。客观主义认为,刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。主观主义认为,刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。但是,客观主义不是客观定罪,主观主义也不是主观定罪。 他们并没有在强调一面而否认另一面,只是将另一面绝对化或依附于一面而存在。只不过,他们各自都有自己的理论预设,在今天看来,他们的缺陷也正是在于其理论预设。客观主义将自由绝对化,认为人都是理性的自由人,人人都有平等的自由意志;而主观主义则以行为决定论(意思决定论)为基础,至于行为只不过是行为人危险性的征表而已,不具有基础的意义,而行为的实害就更不具有实际的意义了。从中可以看出,客观主义和主观主义均有潜在的出发点构成其理论预设,这种“预设性选择,从积极的意义上讲,不仅决定其理论的可能性,而且决定其局限性和脆弱性”。 而正是主、客观主义理论的局限性,使得主客观主义相统一和理论应运而生。但是,我国刑法与刑法理论坚持的主客观相统一原则,并不是将大陆法系国家的刑法理论中的“客观主义”和“主观主义”统合起来的简单折衷。
那么我国主客观相统一原则的立论基础究竟何在呢?正如有学者指出,“主客观统一原则立论的基础,主要不是为了避免主观主义和客观主义在解决人的刑事责任问题时只强调主观或客观一个方面而否定另一个方面的方法论错误,而是为了避免主观主义和客观主义在对待犯罪的主观因素与客观因素相互关系上的认识论错误。犯罪的主观因素与客观因素,既可以相互依存而统一于一体,又可以相互分离而单独存在。但是主观主义和客观主义在解决主观和客观的关系时只看到了二者的相互关系中的一个方面既相互依存,而忽视了二者相互分离、单独存在的状态,以为认定其中一个方面就必定意味着另一个方面的存在,而事实上这两个方面并非不可分割地必然联系在一起。主客观统一原则,基于犯罪的主观因素与客观的因素可能相互分离而单独存在的客观真实,强调在解决人的刑事责任问题时必须同时考虑犯罪的客观因素与主观因素,并注意二者是否统一于犯罪行为之中,是否具有内在的一致性。这样就防止了在犯罪的主观因素与客观因素相分离的状态下只根据其中一个方面追究刑事责任的错误,使刑事责任的实际追究更趋合理。” 可见,主客观相统一原则的价值优点在于克服和纠正主观主义和客观主义都没有正确地理解和把握主客观因素在刑事责任中的辨证关系。
马克思主义辨证唯物论是我国刑法中主客观相统一原则和理论的理论基础。马克思主义辨证唯物论认为,物质决定意识,意识反作用于物质。人的认识并不是完全被动的,人的意识具有主观能动性。人可以根据对客观世界的规律的认识来指导自己的实践活动,不断的改造世界以达到自己的目的。正如恩格斯所说,“在社会历史领域内进行活动的,全是有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人,任何事情的发生都不是没有自觉的意图,没有预期的目的的。” 犯罪行为也不外乎是一种实践活动,是在一定的意识和意志支配下进行的,即是一定的客观危害行为和主观罪过的统一。根据马克思主义的基本观点,人的犯罪活动是主客观相统一的反社会的实践活动,认识和判断犯罪的司法活动也是一种主客观相统一的社会实践活动,考察犯罪是否具有再次犯罪的人身危险性仍然是主客观相统一的司法实践活动,所以,主客观相统一原则在我国的刑事立法、司法中起指导作用,无疑应该成为我国刑法中的一项基本原则。
而客观主义和主观主义的片面性在于对主客观的辩证关系的理解上。客观主义以意志自由为理论预设,将人的意志无一例外的平等化和绝对化。而实际上,自龙勃罗梭以来的犯罪人类学派和社会学派的研究表明,隐藏在行为表面意志自由之下恰恰是意志的不自由,生理、心理和社会等等因素如航海中的暗礁般深深地制约着行为人的意识和意志。相反,主观主义则以行为决定论为基础,以犯罪征表说将犯罪行为与行为人的反社会性格同一化,忽视犯罪主观因素和客观因素可能相互分离而单独存在的另一面。而事实上,不表现于外在行为的危险性格或虽有“犯罪”行为的表现但缺乏人身危险性的情况也的确存在。因此,要克服主、客观主义的片面性,还必须进一步弄清人的意志自由与外在客观因素的关系。
马克思主义唯物辩证法在自由和必然的关系上,认为客观必然性是人们获得自由的前提。自由的程度取决于对客观必然性认识的程度,不能超越客观必然性所允许的范围。同时承认和强调人的自由不单是对必然的认识,不只是思想的自由,而且是行动自由。人们对必然的认识,获得支配自然和社会的自由,并不是一劳永逸的,而是一个不断发展的历史过程。马克思主义关于意志自由和客观必然性的辨证关系表明:人的意志既有自由的一面,又有受客观必然性支配和制约的不自由的一面,即人的自由是相对的。这一论断是理解主、客观主义理论片面性的钥匙。在客观主义那里,无论是前期古典学派所谓的绝对的人人平等的意志自由,还是后期古典学派的无原因的意志自由事实上只是一种幻想。主观主义把对犯罪行为起决定作用的人类学、社会学等因素看成是绝对的唯一的因素,从而断然否定人的意志自由,则是机械的、形而上学的。只有坚持辩证唯物主义的相对自由意志论,才能克服主、客观主义理论在主客观方面认识上的片面性。正如日本学者大?V仁教授认为,犯罪人并不具有古典学派所主张的那种完全的自由意思,在很大程度上,正象近代学派所指出的,犯罪行为是由行为人的遗传性素质和其所处的环境的影响所决定的。但是,又不能说常常是完全被决定的。即,很多犯罪人即使在被限定的范围内,也具有相应的自由,有对生来的素质、后天的环境进行改良、予以规制的一面。今日的刑法学一般采取相对自由意思论的立场,认为作为其对象的人即犯罪人,是被决定的同时也是自我决定的,是相对自由的主体。
犯罪现象是内因和外因相互作用的结果,是人的内在的主观意识与其客观外部犯罪活动过程的统一。坚持主客观相统一原则,是符合犯罪发生的事实过程,也是符合认定犯罪的认识过程。我国刑法理论中的主客观相统一正是在扬弃主、客观主义理论,合理吸收其“片面的深刻”的闪光点的基础上构建而成的。
主客观相统一原则在犯罪和刑罚方面的偏重性
主观主义和客观主义是旧派和新派在犯罪领域的基本立场。主客观相统一原则作为我国刑法理论的一项基本原则,贯穿于我国刑事立法和司法的全过程,是我国刑法关于犯罪和刑罚问题的科学指导思想。有学者从传统理论对该原则的具体使用中分析其不足之处,认为以辩证法精神为内核的马克思主义所指的“主客观相统一”原则是共时性(静止性)与历史性(运动性、过程性)、整体与层次结构性、同一性与对立差异性、有机联系性与中介性(分裂性)的对立统一。(11)
客观主义、主观主义和主客观相统一的区别不在于主客观因素的有无的问题上,而是在于对主客观因素更重视哪一方面。主客观相统一实质上主观主义和客观主义这对矛盾体得以存在的场所与前提,在主观主义与客观主义的对立中达到一种相对的动态的主客观相统一。但这种统一并非面面俱到,而是一种以具体条件或不同领域为转移,有所偏重的统一。正如张明楷教授所指:中国的主客观相统一究竟是重视客观要素、还是主观要素呢?能够做到完全同等重视吗?这种主客观相统一是应以客观因素为基础,还是以主观因素为基础,则是需要进一步研究的问题。(12)有学者认为主客观相统一就像一个钟摆因客观依据或条件的改变从主观主义转向客观主义或从客观主义转向主观主义而达到动态的平衡。(13)在此,M••E•迈耶的“分配理论”值得借鉴,即在理论上所说的各种各样的刑罚目的应根据不同的阶段(立法机关所确定的法定刑是经过刑的警告、量刑、行刑这三个阶段来实现的)而进行分配。笔者以为,在从定罪、量刑到行刑的过程中,主客观相统一的作用和表现形式存在着较大的差异,行为及其实害应受重视的程度呈递减的趋势;相应地,人身危险性受重视的程度则不断地加强。这是由犯罪的本质及刑罚的目的和功能决定的。
在认定犯罪的时候应该偏重于关注行为及其实害,这是由犯罪的本质——社会危害性决定的,尽管社会危害性也是主观恶性和危害行为的统一,但危害行为在决定犯罪与否或犯罪性质的问题上具有决定性作用(但并不否定主观罪过在此方面的作用,只是主观罪过同本文所讨论的人身危险性或危险性格有本质的不同,这里的行为和实害是相对于人身危险性而言。)“处于犯罪概念基底的,首先是行为。是直视其现实意义来把握行为,还是认为行为具有行为人性格的征表意义,暂且不论,古典学派,近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念上以重要意义。在今日的刑法中,无疑也必须以行为观念为核心来确定犯罪概念。上述的犯罪定义中以‘符合构成要件的违法而且有责的行为’为犯罪,刑罚法规规定的各犯罪都由一定的行为来赋予特征。” 而且,“关于作为犯罪概念基底的行为,其中,特别应该作为问题的对待的是作为界限要素的机能。它不外乎是刑法评价为犯罪的前提,是作为刑法评价对象的行为。”(14)犯罪行为及其被侵害法益以及行为的样态决定犯罪的性质及犯罪形态,判断犯罪以相当构成要件之客观事实如何为标准,且刑法的目的在于保护法益,因此对其产生侵害的危害行为成为犯罪与否及为何犯罪所关注的重点自是理所当然的。
但是,在认定犯罪的前提下,处以刑罚以及处以多少刑罚则应侧重于考虑行为人及其由行为所表现出的人身危险性。刑罚的本质特征在于其是一种严厉的惩罚性和痛苦性的制裁措施。但是在寻求刑罚正当化的根据的问题上,则有报应和预防的争议,这是旧派和新派在刑罚领域的对立的表现。单纯的报应刑遭到了预防论者的抨击,其无视对犯罪的控制、预防和保护社会秩序的需要,报应刑论具有一种根深蒂固的保守主义潜质。正如美国学者苯所言,“总之,尤其是就刑罚的司法形式而言,也许确实是,报应基本是保守的”。(15)现在的通说,一方面尽力按照作为者的责任来量定刑罚,另一方面也在这个范围中考虑刑事政策的目的。总之,可以说现在在量刑论中,理论上对立的重点已从‘责任还是危险’、‘报应还是预防’移向了在承认刑罚以责任为前提(责任主义)的基础上讨论如何将此与预防的目的结合起来的问题。具体而言,存在着两种观点的对立。一种是主张有责任必科以与此相应的刑罚,预防目的的认可应以此作为限度的观点(积极的责任主义);另一种观点则认为,责任具有的仅仅是画出刑罚上限的功能,从预防的角度来看,科以的刑罚在责任程度之下也是可以的(消极的责任主义)。(16)我国刑法理论采取了并合主义的立场,认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足报应的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现预防的目的。这实际上是主客观相统一在刑罚领域的反映。但是,并合主义并非折衷主义,也不是平均主义,如何处理报应和预防在量刑方面孰轻孰重的问题,则是不得不面对的。“如果说刑罚的强制性是对犯罪造成客观危害的一种强力阻止和预防,刑罚的正义性就是对犯罪人邪恶心灵的一种谴责和感召。仅仅具有强制性还不足以使刑罚有效的遏止犯罪。历史经验反复的证明了这一点:只依靠严酷的处罚并不能真正实现刑罚目的,而且结果往往相反。”“正义性揭示出刑罚的意义不仅在于给犯罪人造成痛苦,更重要的是通过对犯罪行为的谴责呼唤人类理性的复归。刑罚的作用,无论是强制的手段给犯罪人造成痛苦,以及对已然犯罪之罪的惩罚,或是通过教育改造,消除行为人性格中的危险倾向,以达到对犯罪的预防的目的,都体现着刑罚的正义性。”(17)广义上刑罚的量定包括刑种的选择和刑罚数量的确定。笔者以为,在犯罪性质及行为实害确定提下,依法律的规定,选择适当的刑种和相应的刑罚幅度并非难事,关键是在相应的刑罚幅度内宣告科以特定的刑罚。而刑种的选择及相应的法定刑正是基于犯罪行为的性质及其实害的严重程度而确定的,体现了相应的犯罪行为需要予以相对应的刑罚的报应要求;至于在法定刑幅度内作出裁量则主要基于行为人的人身危险性等因素予以适用。而这正是刑罚裁量要解决的主要问题。因此,刑罚的对象应以行为人的意思为基础,其可罚对象并不限于非人格之外部行为,而更侧重行为人的人格或性格。即刑罚的裁量不在于相当构成要件事实之客观的事实及被侵害法益的结果,而在于主观的表现行为人之反社会的性格,至于行为人反社会性格则应以行为人主观的意思为基础加以考量。
在刑罚执行阶段,由于个别化的刑罪关系已经确定,社会危害性已被凝固在确定的刑罪关系中,因此,一般引起该关系的变更的重要因素就是犯罪人的人身危险性。以人身危险性为主导,突出对再次犯罪预防作用的刑罚制度——减刑和假释,较为明显地反映出刑罪关系在这一阶段的基本特征。减刑和假释制度的根本原因在于犯罪人的人身危险性发生变化即具有认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现等足以证明人身危险性的显著变化。当然,刑法根据原判刑罚为标准,限定变更的幅度,也表明在这一阶段并非完全无视已然之罪的严重程度而任意变更刑罪关系。已然之罪的社会危害性虽不能主动引起刑罪关系的变化,但却对刑罪关系的变化起着限定作用,制约着刑罚变更的速度,幅度和范围,这实际上划定了人身危险性与社会危害性在刑罪关系中各自的地位关系。罪犯人身危险性的变化决定刑罪关系的变化,而且,这种影响是积极主动的。在通过刑罚对犯罪遏制卓有成效,人身危险性转变较为彻底,再犯可能性近于低值,从而由于人身危险性的消除或化解而解除刑罪关系。可见,在刑罚执行阶段,犯罪人的人身危险性成为关注的焦点,在反映已然之罪的性质和危害程度的刑罚限度内决定刑罚的执行方式,甚至引起刑罚关系的变化。