银行为保证人出具虚假资金证明是否应承担侵权责任？
------西安选调笔试纪实三
作者：宋飞
最近，我作为唯一的一名政法系统以外的人员，参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试，有一道试题让我印象深刻：
“2004年1月1日，兴长公司与民鑫公司、金汇源公司就民鑫公司拖欠的保证金本金1.3亿元达成还款协议，金汇源公司在该协议中以保证人的身份签字盖章。2004年1月3日，金汇源公司决定将公司注册资金在0.5亿元的基础上再增加2.5亿元.同年1月5日，宝安支行出具金汇源公司在其银行账号存有2.5亿元存款的资金证明。1月8日，人民法院对金汇源公司增加的注册资金在宝安支行开设的银行账户进行查询显示，该账号未发生任何交易行为，证实金汇源公司并未实际追加出资。
请简述侵权行为的构成要件，并分析宝安支行出具虚假资金证明是否应承担侵权责任？”
由于通过司法考试之后，已经有三年没有系统看过民事法律及相关司法解释，加之按照级别管辖，以前呆过的市辖区法院并不受理500万元以下的借款纠纷案件。在考场作答时，我只想到了民法原理和新出台的《侵权责任法》第三十七条有关未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的相关规定。故作如下回答：
“（一）侵权行为的构成要件包括以下四个方面：
1、损害事实客观存在；
2、有侵害行为；
3、行为人有过错，过错推定和无过错责任情形除外；
4、损害的事实结果与损害的原因之间必须有一种因果关系。
（二）在本案中，宝安支行应就其出具虚假资金证明的行为承担侵权责任。理由如下：
1、根据担保法原理，金汇源公司在作为保证人的时候，其实际拥有的财产必须大于或者等于其担保的债权的数额。否则这种保证行为在法律上就是无效的。
2、宝安支行为保证人金汇源公司出具虚假资金证明，导致保证人在账面上的注册资金显示为3亿元，符合上述担保法则。宝安支行为保证人金汇源公司出具虚假资金证明的损害行为客观存在，对债权人的损失事实客观存在，且主观上存在过错，其损害行为与债权人轻信其保证有效、以致于潜在经济损失0.8亿元可能无法收回的损害结果之间存在因果关系。故宝安支行为保证人金汇源公司出具虚假资金证明的行为符合侵权行为的构成要件。
3、《侵权责任法》第三十七条专门规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
综上，我认为，宝安支行应就其出具虚假资金证明的行为承担侵权责任。”
笔试成绩出来后，落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距，于是重新翻看《民法通则》、《侵权责任法》、《担保法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》等法律法规和司法解释，终于发现之前我在这个题目上的回答存在如下几个方面的纰漏：
1、“保证人实际拥有的财产必须大于或者等于其担保的债权的数额。否则这种保证行为在法律上就是无效的”这种说法只是我凭空想象出来的，根据《担保法》第三十五条：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十一条：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”结合这两个法条来看，我显然是把保证和抵押的法则给记混淆了！
2、此案发生在2004年，此时《侵权责任法》尚未出台。《侵权责任法》是2010年7月1日才开始实施的，本案应该适用当时的法律规定。
3、即便是根据新出台的《侵权责任法》，也是不能援引《侵权责任法》第三十七条有关未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的相关规定来处理此案的。《侵权责任法》在第二条就规定得很清楚：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权 责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
在这里，侵权行为的侵害客体（标的）包括物权、人身权与知识产权等绝对权，但未列举债权在内。这绝对不是立法者的疏忽，如果说是疏忽，那也是有意为之。这是由债权的相对性所决定的。这表明我国立法不认为债权能成为侵权责任的客体，也就是说我国没有承认“第三人侵害债权”（即“故意以有悖善良风俗的方法，对他人债权造成损害”）制度。因为因债务不履行行为损害的是相对权，这种权利主要是因合同产生的债权，不成其为侵权行为，即债权不能成为侵权行为的侵害对象。以合同债权举例来说。《合同法》第121条是这样规定的：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
因此，宝安支行根本就不可能成为侵害债权人债权的第三人，因为我们国家不承认“第三人侵害债权”一说。侵权行为人主体都不适格，自然就不存在未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的问题。另外，对题目中所说的这种银行为企业出具虚假资金证明的情形，最高人民法院在《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知 》[法(2002)21号]（以下简称《通知》，这一司法解释的适用在考场上是很难一下子想到的）中早就明确了如何处理：“一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任。此种民事责任不属于担保责任。”因此，这里就不存在《侵权责任法》第三十七条第二款所称的“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的适用问题，虽然本案中保证人金汇源公司的保证行为存在保证人自己财力不足的瑕疵问题，在债务人民鑫公司无力还款的情况下，依照《侵权责任法》第三十七条第二款，基于安全保障考虑未尽到合理范围内的审查注意义务而出具虚假资金证明，极有可能使得宝安支行也为此对兴长公司承担相应的补充赔偿责任。但是《侵权责任法》的内容是一般规定，最高人民法院的法(2002)21号《通知》中对金融机构为企业出具虚假资金证明如何承担民事责任的规定则是针对本案所述情况作出的特别规定，依照”特别规定优于一般规定“的法理，本案的处理应该适用上述司法解释的规定，而不应适用《侵权责任法》第三十七条有关未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的相关规定。
以下是我经过多天请教同仁和查看法条后整理出来的新解析：
1、经多方查找资料和求证，此试题的设计是依据西北亚奥信息技术股份有限公司（该公司是否与西安市乃至陕西省有关，就不得而知了）参与出资设立的广东金汇源投资担保有限责任公司的一起涉诉案件为蓝本的，该案先经过湖南省高级人民法院一审，判决广东金汇源投资担保有限责任公司承担补充赔偿责任。判决后广东金汇源投资担保有限责任公司不服上诉，最高人民法院改判广东金汇源投资担保有限责任公司不应承担补充赔偿责任。因此，我个人认为，这道试题如果能够答好，那么应试者要么是读过《最高人民法院公报》的考生，要么是接触过类似改判案子的西北地区法院考生，要么就是具有丰富审判实战经验的资深法官或者法学硕博！
2、本题究竟应该如何回答：
(1)金融机构出具虚假资金证明的责任属于侵权责任。前引的最高人民法院《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》[法(2002)21号]（以下简称《通知》）中明确：出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任。此种民事责任不属于担保责任。金融机构出具虚假资金证明的责任属于一般侵权民事责任，对其进行责任认定应当符合侵权行为的构成要件，具体为：
①出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，即有加害行为；
②有过错。包括故意或者过失：金融机构与委托单位恶意串通或明知内容虚假，故意出具虚假资金证明；金融机构由于过失，使得虚假的材料得以通过。
③相关当事人使用该资金证明，与该企业进行经济往来而受到损失。
④金融机构的过错行为与相关当事人的损失之间具有必然的因果关系。
（2）金融机构出具虚假资金证明的责任属于补充责任。 根据《通知》内容，在穷尽债务企业的财产、出资人不实或虚假出资范围内的财产后，金融机构方承担赔偿责任，且是根据其过错大小酌情承担，不一定全额承担。 因此，金融机构出具虚假资金证明的责任认定及责任承担是比较严格的，出具虚假资金证明并不必然导致承担赔偿责任的后果。
（3）本案中，基于合理信赖和因果关系，宝安支行不应承担赔偿责任。本案中，宝安支行是否应当承担出具虚假资金证明的赔偿责任，应当考察兴长公司接受金汇源公司提供担保所造成的损失是否基于对宝安支行出具的虚假资金证明的合理信赖或者使用所造成的。即宝安支行是否存在侵权行为，兴长公司的损失发生与宝安支行的侵权行为之间是否存在因果关系，是认定宝安支行是否应当对金汇源公司的出资人不能承担瑕疵出资责任时，在虚假验资范围内承担补充赔偿责任的关键。 鉴于本案中，金汇源公司在还款协议中以保证人的身份签字盖章的时间是2004年1月1日，宝安支行出具金汇源公司在其银行账号存有2.5亿元存款的资金证明的时间是同年1月5日。时间上的一先一后，显示出来的信息是金汇源公司为兴长公司提供保证时，加盖有宝安支行印章的银行询证函尚未出具，兴长公司并非基于对该银行询证函上载明的追加出资内容的信赖而签订还款协议，其有关金汇源公司因追加出资不实所造成的担保责任不能完全实现的损失与宝安支行出具银行询证函之间没有必然的因果关系。金汇源公司为兴长公司提供保证时，虽然金汇源公司的章程和股东会决议对追加出资已经做出决议和记载，但章程的记载与股东会决议的通过与宝安支行是否承担赔偿责任没有任何关系，兴长公司应是基于对金汇源公司的信赖签订还款协议的，而非基于对宝安支行出具的资金证明的信赖。因此，兴长公司关于宝安支行应当对金汇源公司的出资人瑕疵出资责任承担相应赔偿责任的主张，是缺乏事实依据和法律依据的，故人民法院不予支持。
以上解析，是否妥当？欢迎各位法律同仁予以指正！
参考文献：
[1]李建伟著，《民法60讲》，（合众教育2011年国家司法考试专题讲座系列）,人民法院出版社2011年3月第9版
[2]金融机构出具虚假资金证明的责任认定（2008-1-2 ），原载：广东天地正律师事务所网站最新案例栏目，网址链接：http://www.randr.cn/case_2.asp? low_id=126（2011年8月21日访问）
作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。
山西省高等学校教师岗位责任制试行办法
山西省革委
山西省高等学校教师岗位责任制试行办法
山西省革委
为了实现工作着重点的转移，把学校逐步建成两个中心，加强学校的科学管理，充分调动各方面的积极性，必须实行岗位责任制。教师岗位责任制主要是对教师承担的教学、科研和其它工作任务实行四定，即定任务项目、定质量要求、定完成时间、定工作量，并建立相应的考核检查制
度和奖惩制度，把教师的积极性充分调动起来，为不断提高教育质量和学术水平，为实现四个现代化作出贡献。
一、教师的职责和任务
教师的职责和任务应包括：教学工作、教学法工作、编写教材和编制电教资料工作、科学研究工作、实验室和资料室建设工作、进修提高及其它社会工作。对各级教师的职责分别要求如下：
1、教授和副教授
（一）讲授二门以上的课程，其中应有一门公共基础课或专业基础课；指导教学法工作、实验室工作及毕业设计或毕业论文。
（二）指导研究生和指导青年教师进修提高。
（三）参加科学研究工作，掌握本学科一个或几个方面国内外科技发展动态，主持一个或几个课题的研究工作，编写质量较高的教材和专著，定期提出较高水平的学术论文，负责或参加审阅校内外本学科范围内的学术论文。协助教研室主任，系学术委员会做好业务人员提升的学术评定
工作。
（四）对本专业发展规划以及教学、科研和研究生培养等工作中的重大问题提出建议。
（五）根据工作需要，也可担任讲师、助教的工作和其他社会工作。
2、讲师
（一）系统讲授一门课程，逐步争取开出两门以上课程，负责制定本门课程的各种教学法文件；组织与指导实习、毕业设计或毕业论文。
（二）在实验室工作的讲师主要担任实验室建设工作；组织与指导实验工作，开设新的实验项目，革新实验手段，编写实验教材及实验指导书。
（三）协助教授、副教授（经领导批准，也可担任）报导研究生及指导青年教师进修提高。
（四）独立进行或参加科研工作及其它技术工作；定期提出科研报告或学术论文；参加编写教材、翻译外文资料等工作。
（五）根据工作需要，也可担任助教的工作和其他社会工作。
3、助教
（一）担任某门课程的辅导工作、答疑、习题课、课堂讨论和批改学生作业、指导实验、实习，也可担任该课程部分或全部的讲课工作或指导毕业论文等。
（二）在教授、副教授或讲师指导下，参加教学法工作、科研工作、实验工作和翻译外文资料工作，定期提出读书报告和工作报告。
二、教师岗位责任的确定和任务的分配
1、试行岗位责任制，按年度制定四定计划。
2、学校应贯彻教学为主的原则，首先保证教学任务的完成。全校教师教学工作量大体上应不少于百分之七十。专职搞科研的教师也应有百分之三十工作量搞教学。根据承担任务，各校应逐步实行定员定额。
3、各教研室要按照校、系的规划制定年度任务规划书。各项任务内容和要求如下：
（一）教学工作：根据教学计划的要求本教研室应开设哪几门课程，什么时间开出，多少学时，确定该课程的教学大纲、教材和参考书目，明确任课教师。
（二）教学法工作：包括编写教学法指导书，习题卡，习题集，实验实习指导书，观摩教学，建立教学档案，研制电化教学，直观教具等。
（三）教材建设工作：包括编写教材名称，种类（自编、统编），完成时间，主编和参加人。
（四）科学研究工作：包括学科发展方向，项目及课题，完成时间，学术领导人和参加人。
（五）实验室、资料室建设工作：包括内容，实验项目的更新和手段的革新等。
（六）进修提高：在以上工作任务作出现划后，就规划有多少教师可以进修提高，哪些属于骨干教师？准备采取什么措施保证他们上去？在预定时间内有多少青年教师可以达到研究生水平（开出必读书目和外语过关、专业基础知识过关的要求）等。
4、将教研室的各项任务具体落实到每个教师，经过民主讨论，确定教师任务书。任务书的确定：教学工作按教学工作量办法确定，科研工作及其它工作有条件的实行八小时上班制，或根据实际情况按照工作日为单位计算，民主评定，经领导审核批准。在执行过程中如发现任务书有不?
泻鲜导实牡胤剑萄惺铱梢匝芯康髡?
在各项任务四定到人时，教研室要统筹兼顾，合理安排，防止畸轻畸重，并根据教师的职称和实际业务能力分别分配任务，做到各尽所能，人尽其才，以充分调动每个人的积极性。
三、考核和检查办法
对教师岗位责任制的考核与检查，主要从教师是否确定全心全意为人民服务，忠诚党的教育事业的思想，对其工作态度、方法和效果进行全面考核。考核与检查的方法采取双月汇报制度、期末小结制度和年终全面考核制度。
双月汇报制度：每两个月教师将其所承担的各项任务完成情况书面或口头向教研室汇报。
期末小结制度：每学期末，教师对自己完成教学、科研等任务情况进行小结，向教研室汇报。
年终全面考核制度：每年末，由教师本人在教研室或教学小组会议上，对一年来教学、科研、进修提高等工作任务的完成情况（包括完成的工作量与质量）进行汇报。由其他同志进行评议，教研室领导作出综合评语，将考核结果放入教师业务档案，作为其提升职称和工资、评发奖金和
超额津贴的依据。
对教学、科研等各项工作任务分别采取如下考核办法：
教学：通过期中数学检查和期末评教评学，由教研室和学生对教师教学情况进行评议，并检查教师的备课笔记、讲稿等。一门课结束后可采取统考（基础课，由教研室统一命题）、抽考或验收考试（专业课，由教研室委托除任课教师以外教师命题）的方法，了解学生的学习成绩和教师
的教学效果。
科研：已完成的科研成果，要在教研室报告，群众评议，教研室和系学术委员会作出评语。未完成的工作也要作工作报告，写出阶段总结。
编写教材：教研室和系学术委员会要对自编的各门教材进行审查，作出评语，并收集使用教材的反映。
进修：听课都要取得该门课程的考试成绩，自学课程由教研室或指导教师检查笔记，评议读书报告，或一定的考试等方式进行考核。
其他工作任务也要由群众评议，教研室或系作出评语。
通过考核，对超额完成工作任务，质量效果良好，成绩显著，给予精神和物质奖励，优先考虑提升职称和工资，发给超额津贴或奖金。对于没有完成工作任务或质量效果很差，不得提职，增加工资，评发奖金。对于拒不接受任务，严重不负责任者，应予批评教育，长期不能完成教学、
科研等任务者，应予扣发部分工资，直至给予行政处分。对虽经组织培养，本人亦较努力，确属不适合做教学或研究工作的，应予调整工作。
1979年6月18日
