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焦作市网吧管理办法

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焦作市网吧管理办法

河南省焦作市人民政府


焦作市网吧管理办法



焦作市人民政府令
第61号

《焦作市网吧管理办法》已经2005年6月11日市人民政府第22次常务会议审议通过,现予公布,自2005年7月1日起施行。

市长毛超峰
2005年6月14日

第一章 总则
第一条 为了加强对互联网上网服务营业场所的管理,规范经营者的经营行为,促进网络文化市场的健康有序发展,维护公共秩序和社会稳定,保护消费者和经营者的合法权益,根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》(以下简称《条例》),结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称互联网上网服务营业场所,是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所(以下统称网吧)。
学校、公共图书馆等公益单位内部附设的为学生和读者获取资料、信息提供上网服务的场所,不得开展经营性上网服务活动。
第三条 市、县市区人民政府对网吧的监督管理坚持合理规划、总量控制、从严管理、规范秩序的原则。政府鼓励网吧向规模化和连锁经营方向发展。
第二章 政府部门职责
第四条 市、县市区人民政府应建立网吧管理工作协调小组,办公室设在文化行政部门,加强对辖区网吧管理的组织领导。文化行政部门、公安机关及其消防机构、工商行政管理等有关部门应密切配合,加强对网络文化市场的监管。乡镇人民政府应当协调当地工商行政管理所、公安派出所、文化工作站,按县市区有关行政执法部门的委托,对农村网络文化市场实施稽查。
网吧管理所需的管理人员工资、日常办公、宣传培训、举报奖励、计算机网络监管等经费纳入财政预算。
第五条 市、县市区文化行政部门负责联络和协调有关部门贯彻实施本办法,制定网吧日常检查频度标准,建立网吧日常管理档案和现场检查记录制度,并对依法设立的网吧经营单位的经营活动进行监督管理。
县市区文化行政部门按照属地管理的原则,具体负责网吧经营单位的设立审批以及年审换证工作,落实计算机监管措施,依法对网吧经营活动进行监督管理;建立义务监督员队伍,组建行业协会,逐步推进实行连锁经营。
第六条 公安机关及其消防机构负责对网吧经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督检查;协助工商行政管理部门查处无证照经营等行为。
第七条 工商行政管理部门负责对网吧经营单位登记注册和营业证照的管理,依法取缔无证照的网吧;协助文化、公安等部门依法查处网吧违规经营活动。
第八条 教育行政部门、共青团组织、学校应针对未成年人的生理、心理特点,进行宣传教育,引导未成年人增强自我保护意识。
有条件的中小学校应向学生开放网络资源,为学生提供必要的上网条件,建立健全管理制度,培养学生良好的上网习惯,保障学生安全上网。
各类学校的网络资源,包括网络教室、计算机房和图书馆电子阅览室等场所一律不得进行经营或变相经营活动。
第九条 有关通信公司应当积极配合文化、工商、公安等行政管理部门对有关用户的上网情况进行监控和检查,并根据上述部门提供的书面通知,终止或暂停对未经有关部门批准擅自设立的网吧或违规经营网吧的互联网接入服务。
第三章 网吧设立
第十条 网吧经营实行行政许可制度。未经许可,任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。
第十一条 设立网吧应当采取企业的组织形式,除具备开办企业所需条件外,还应具备下列条件:
(一)有符合国家规定的消防安全条件的营业场所;
(二)网吧内不得有隔墙,不得在大厅以外单独设立包间;
(三)网吧门窗必须透明,玻璃上不准粘贴任何遮光膜;
(四)网吧安全出口不得安装卷闸门和侧拉门,所有安全出口的门必须向外开启;
(五)有与其经营活动相适应并取得从业资格的安全管理人员和专业技术人员;
(六)有健全、完善的信息网络安全管理制度、安全技术措施和计算机经营管理系统;
(七)网吧应以专线形式接入互联网,且计算机终端不得少于规定台数,其中焦作城区新批网吧不得少于80台、县城不得少于50台、乡镇不得少于30台,单机使用面积不得少于2平方米。
第十二条 下列区域和建筑物内不得设立网吧:
(一)普通中学、小学和其他实施中等初等教育的学校周围200米范围内;
(二)居民住宅楼(院)内及其被规划为商业用途的房屋;
(三)地上四层以上(含四层)和地下二层以下(含二层)的建筑物内;
(四)其他未规划为商业用途的建筑物。
第十三条 设立网吧的申请人应当持下列文件向网吧所在地县级文化行政部门提出设立申请:
(一)设立申请书;
(二)企业名称预先核准通知书;
(三)法定代表人和主要负责人的身份证明材料;
(四)资金信用证明;
(五)网吧产权证明或者租赁意向书;
(六)网吧平面图及周围300米范围内方位图。
第十四条 设立网吧应当按照下列程序取得行政许可:
(一)申请人持相关文件到文化行政部门提出设立申请,文化行政部门自收到设立申请书之日起20个工作日内作出决定,经审查符合规定条件的,发给同意筹建的批准文件。
(二)申请人完成筹建后,持同意筹建的批准文件到公安机关及其消防机构申请办理消防安全审核、信息网络安全等有关手续。公安机关及其消防机构自收到申请书之日起20个工作日内作出决定,经实地检查并审核合格的,发给批准文件。
(三)文化行政部门在收到申请人持有的相关部门批准文件备书后,应在15个工作日内作出决定,经实地检查合格的,核发网络文化经营许可证。
(四)工商行政管理部门应凭文化行政部门核发的网络文化经营许可证和企业登记的相关规定,以企业的组织形式(含个人独资企业、合伙企业)在7个工作日内为申请人办理工商营业证照。
第四章 经营管理
第十五条 网吧经营单位管理人员、专业技术人员必须经有关部门依照国家有关规定培训后,方可上岗。
第十六条 网吧经营单位变更网吧地址或者对网吧进行改建、扩建,变更计算机数量或者其他重要事项的,应当经原审核机关同意。
网吧经营单位变更名称、经营地址、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动的,应当向工商行政管理部门申请办理变更登记或者注销登记,并向文化行政部门、公安机关申请办理有关手续或者备案。
第十七条 建立网吧上网消费者入场登记制度。网吧经营单位应对上网消费者的居民身份证进行核对登记,对持其他有效身份证件的,应如实记载上网消费者的姓名、单位及住址;对上网消费者使用的计算机编号应如实予以登记,对未成年人的鉴别以身份证上载明的生日是否满18周岁为准。
具体管理制度由公安机关会同文化行政部门进行规范。
第五章 罚则
第十八条 违反本办法第十条规定、未经有关部门批准擅自设立网吧的,由工商行政管理部门会同公安机关依照《条例》第二十七条的规定,进行下列处理:
(一)由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,并依法没收违法所得及违法经营专用工具、设备。
(二)由工商行政管理部门予以罚款,其中对违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;对违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;对违法经营额在5万元以上的,处以50万元的罚款。
(三)对触犯刑律的,由公安、司法机关依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定予以查处,追究其刑事责任。
第十九条 各类学校利用网络资源(包括网络教室、计算机房和图书馆电子阅览室等场所)进行经营网吧或者以出租、承包形式用于变相经营网吧活动的,按本办法第十八条规定依法予以查处,并由教育等行政主管部门或监察部门依法追究学校有关负责人及责任人的行政责任。
第二十条 网吧经营单位有下列行为之一的,由文化行政部门、公安机关依照《条例》和相关法律法规作出下列处理:
(一)对接纳未成年人进入网吧的,由文化行政部门吊销网络文化经营许可证,罚款1.5万元;公安机关和公安消防机构依法收回核发的批准文件;工商行政管理部门依法没收网吧经营工具、设备。
(二)对擅自涂改、出租、出借或以其他方式转让网络文化经营许可证和营业证照的,由文化行政部门吊销网络文化经营许可证,罚款1万元,没收违法所得;工商行政管理部门依法吊销营业证照,并没收网吧经营工具、设备;对触犯刑律的,依法追究刑事责任。
(三)对利用网吧制作、下载、复制、查阅、发布、传播或以其他方式使用反动、淫秽色情等有害信息的,由公安机关给予警告,没收违法所得,罚款2万元;对触犯刑律的,依法追究刑事责任;情节严重的,责令停业整顿;对上网消费者有此行为的,一并追究法律责任;文化行政部门应依法吊销网络文化经营许可证;工商行政管理部门据此依法吊销营业证照。
(四)对利用网络游戏或者其他方式进行赌博或者变相赌博活动的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定予以行政拘留,并处3000元罚款;情节严重的,由公安机关提交劳动教养管理机关依法决定实行劳动教养。
(五)网吧内发生重大治安事件或消防事故的,由公安机关及消防机构追究安全事故责任;情节严重的,由公安机关及消防机构依法收回核发文件,文化行政部门依法吊销网络文化经营许可证,工商行政管理部门依法吊销营业证照。
第二十一条 网吧经营单位有以下违法情形的,由文化行政部门、公安机关及其消防机构等部门予以行政处罚:
(一)有下列行为之一的,由文化行政部门依照《条例》第三十条的规定,处以5000元至1.5万元的罚款。
1.未在网吧入口处的显著位置悬挂未成年人禁入标志和网吧的显著位置悬挂网络文化经营许可证、营业证照的;
2.在每日的0时至8时进行经营活动的;3.经营非网络游戏的;4.擅自停止实施经营管理技术措施的。
(二)有下列行为之一的,由文化行政部门、公安机关依照《条例》第三十一条的规定,处以5000元至1.5万元的罚款。
1.提供上网消费者使用的计算机未通过局域网的方式,直接接入互联网的;
2.未对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记,并记录有关上网信息,经提出一次警告后仍不改正的;
3.登记内容和记录备份保存时间少于60日,或者在60日保存期内修改、删除上网消费者登记内容和上网信息记录备份的;
4.未建立场内巡查制度,发现上网消费者有违法违规行为未立即予以制止或举报的。
(三)有下列行为之一的,由公安机关及其消防机构依照《条例》第三十二条的规定,处以1万元至1.5万元的罚款。
1.未在网吧的显著位置悬挂禁止吸烟标志的;
2.在网吧安装固定封闭门窗栅栏,或在营业期间封堵或锁闭门窗、安全疏散通道和安全出口的;
3.对网吧内消费者吸烟现象不能有效制止、利用明火照明,以及允许带入或者存放易燃、易爆物品等情况的;
4.擅自停止实施安全技术措施的。
网吧经营单位的上述违法行为情节严重的,文化行政部门、公安机关及其消防机构除分别依法给予上述处罚外,还可依法作出责令15日至30日停业整顿的决定,直至吊销网络文化经营许可证和其他相关证照;工商行政管理部门据此可依法吊销营业执照;构成犯罪的,移交司法机关追究其刑事责任。
第二十二条 当事人以辱骂、暴力、威胁或其他方法拒绝、阻碍有关行政管理部门工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条的规定,予以行政拘留;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十三条 当事人对有关行政管理部门的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,或者依法向人民法院提起行政诉讼。
第二十四条 网吧经营单位被吊销网络文化经营许可证的,自被吊销网络文化经营许可证之日起5年内,其法定代表人或者主要负责人不得担任网吧经营单位的法定代表人或者主要负责人。
擅自设立的网吧被依法取缔的,自被取缔之日起5年内,其主要负责人不得担任网吧经营单位的法定代表人或者主要负责人。
第二十五条 文化行政部门、公安机关和公安消防机构、工商行政管理等有关部门依照《条例》和本办法的规定实施罚款的行政处罚,应当实行罚款决定与罚款收缴分离,收缴的罚款和违法所得必须全部上缴国库。
第二十六条 市、县市区、乡镇人民政府应当建立网吧监督管理责任追究制,对疏于管理、造成严重后果的,追究有关责任人的责任。
文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他有关部门及其工作人员,利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处,违法批准不符合法定设立条件的网吧,或者不依法履行监督职责,发现违法行为不依法查处、触犯刑律的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定,移交司法机关依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由主管机关或者监察机关根据情节轻重依法给予降级、撤职或者开除的行政处分。
第二十七条 文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他与网吧管理执法有关部门的工作人员,从事或者变相从事、参与或者变相参与网吧经营活动的,由主管机关或者监察机关根据情节轻重依法给予降级、撤职或者开除的行政处分。
文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他有关部门从事前款所列行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定依法给予相应的行政处分。
第六章 附则
第二十八条 政府鼓励对网吧违规经营和擅自设立网吧的行为进行举报,经查证属实的,予以奖励。具体办法由文化、公安、工商、财政部门共同制定,经市人民政府批准后执行。
第二十九条 本办法执行中的具体应用问题,由市文化行政主管部门会同有关部门负责解释。
第三十条 本办法自2005年7月1日起施行。

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许昌市人民政府关于印发许昌市安全生产事故隐患举报奖励办法的通知

河南省许昌市人民政府


许昌市人民政府关于印发许昌市安全生产事故隐患举报奖励办法的通知

许政〔2004〕7号


各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门:

现将《许昌市安全生产事故、隐患举报奖励办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



二OO四年二月二十四日



许昌市安全生产事故、隐患举报奖励办法

第一条 为消除各类事故隐患,保障人民群众生命、财产安全,增强和鼓励人民群众对安全生产的参与意识,根据《中华人民共和国安全生产法》和有关法律、法规的规定,制定本办法。

第二条 市、县(市、区)两级安全生产监督管理局和其他负有安全生产监督管理职责的部门应设立安全生产事故、隐患举报电话或电子信箱,建立健全举报管理网络。

第三条 对安全生产事故、隐患提倡实名举报,便于及时核实、查处和消除隐患。

举报人要求保密的,有关单位和工作人员应为其保密。

第四条 本市行政区域内存在下列情形的安全生产事故、隐患,任何单位或个人均有权举报:

(一)发生死亡、重伤或中毒等安全生产事故,事故单位或有关人员破坏或伪造事故现场、隐瞒不报或未及时、如实报告的。

生产经营单位主要负责人在本单位发生重大安全生产事故时,不立即组织抢救或在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的。

(二)生产经营单位不具备法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件进行生产经营活动的。

(三)危险物品生产、经营、运输、储存、使用及废弃物处理经营企业未取得相应资质的。

(四)生产、经营、储存、使用危险物品的车间、营业场所、仓库与员工宿舍或民宅在同一座建筑物内,危及员工、居民安全的。

(五)矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位未依法设置安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员的;其单位主要负责人和安全生产管理人员未按照《安全生产法》规定考核合格的。

(六)有关单位或个人不具备安全资质和条件开采矿山的。

有关单位或个人为已被停业整顿或关闭的矿山提供电力、爆破器材、设备等生产资料的。

(七)生产经营单位新建、改建、扩建工程项目的安全设施,未依法与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用的。

(八)生产经营单位未建立安全生产责任制、安全生产规章制度和操作规程的。

(九)生产经营单位对从业人员未进行安全生产教育和培训合格即安排上岗作业的;特种作业人员未依法持《中华人民共和国特种作业人员操作证》上岗作业的。

(十)本条(一)至(九)款情形以外的其他生产安全事故隐患,经群众反映存在事故隐患的单位和个人置之不理或未采取有效措施消除的。

(十一)负有安全生产监督管理职责的部门,要求被审查、验收的单位购买其指定的安全设备、器材或者其他产品的。

(十二)承担安全评价、认证、检测、检验工作的机构,出具虚假证明、报告的。

第五条 安全生产事故、隐患举报实行精神与物质奖励相结合,对一般事故、隐患的举报给予表扬。物质奖励标准分三类十级。

(一)一般事故、隐患举报奖励标准为100元至1000元。

(二)重大事故、隐患举报奖励标准为1000元至3000元。

(三)特大事故、隐患举报奖励标准为3000元至5000元。

举报奖励金依次分为100元、200元、300元、500元、800元、1000元、2000元、3000元、4000元、5000元十个等级。

第六条 同一安全生产事故隐患,有两个以上单位或个人举报的,对第一时间举报的单位或个人给予物质奖励,对其他举报人给予表扬。

第七条 负有安全生产监督管理职责的部门应建立事故、隐患举报处理统计和报告制度。

第八条 安全生产事故、隐患举报奖励由安委会专门成立小组,具体负责实施。实行一事一评、一事一奖励。奖励资金由市财政列支。

第九条 负有安全生产监督管理职责的部门要对群众举报的各类安全生产事故、隐患尽快组织核查,对查实的事故、隐患要迅速采取措施,并督促相关责任单位或责任人限期整改,确保人民群众生命、财产安全。

第十条 有关单位或个人对安全生产事故、隐患的举报人进行打击报复的,由安全生产监督管理、公安、纪检、监察、劳动保障等有关主管部门根据有关规定严肃查处;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

第十一条 本办法所称负有安全生产监督管理职责的部门是指依照《安全生产法》和其他有关法律、法规的规定,在各自的职责范围内对有关的安全生产工作实施监督管理的部门。

第十二条 本办法由市安全生产监督管理局负责解释。

第十三条 本办法自印发之日起施行。


刺死暴力拆迁者案中居民无罪

张浩


关键字   暴力拆迁 正当防卫 特殊防卫


  2009年3月30日,辽宁本溪市中级法院开庭审理了一起特殊的、却极具代表性的刑事案件。被告人张剑是本溪市人,其父张志国在该市某社区内拥有一座房屋,张剑与父亲长年居住在一起。因为与当地一家地产开发公司在补偿安置方案上谈不拢,包括张剑家在内的多户人家拒绝搬离居住了多年的老宅。然而2008年5月的一天,拆迁公司人员强行进入张剑家中,并与张剑夫妇发生冲突。张在反抗中将拆迁方一人刺死。
  此案公诉方认为张剑已涉嫌故意伤害(致死)罪,辩护方则认为张的行为属正当防卫。本文属于大众评判,是以新闻报道的基本事实为基础,不希望也不会影响到司法公正,因为法院的判决依据是法院工作人员的取证(当然也包括公安机关的侦查)。
  本案中,本人的最终结论是:张剑无罪(且为自始至终的无罪,而非判决无罪)。
  首先, 张剑构成正当防卫。根据我国刑法第20条规定,正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。正当防卫必须具备下列条件:
1.起因条件。正当防卫的起因条件,是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。(1)必须有不法侵害存在。不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害包括违法行为和犯罪行为。(2)不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度,通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。(3)不法侵害通常应是人所实施的。事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫。对于假想防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理,若无过失则成立正当防卫。

2.时间条件。正当防卫的时间条件,是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能实行事前防卫和事后防卫。

3.对象条件。正当防卫的对象条件,是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者,至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄,是否具有刑事责任能力,并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害,只要具有紧迫性,不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人,都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

4.主观条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正当防卫。因此,下列三种行为,不是正当防卫;(1)防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害,尔后借口防卫加害对方的行为。(2)相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。(3)为保护非法利益而实行的防卫。

5.限度条件。正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

结合本案来具体来分析正当防卫的构成要件:

1.起因条件。(1)暴力拆迁人手持铁器到处砸房子砸东西,属于违法行为。刑法第275条规定:“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。”在被拆迁人没有拆迁意向的情况下,故意拆除一个公民的合法房产,符合“故意毁坏公私财物”的所有要件。故不法侵害存在。(2)对于暴力拆迁人(通常10人以上),手持利器,光天化日之下,暴力打砸房屋及其他物品的人的行为,显然具有暴力性、破坏性、紧迫性,特别是对于居住于此的居民来说,最能明显感受到威胁的紧迫。(3)面对暴力拆迁,居民处于本能会反抗,面对手持铁器、身强力壮的暴力拆迁者,处于明显的弱势,如非“以暴制暴”,不但难以阻拦,更会遭到更大的暴力侵犯合法财产和人身权利,故作为居民有足够理由,去认为拆迁人手里的工具也会对其进行人身威胁。此时不但侵犯了居民的财产权利,同时也有侵犯人身权利的威胁。故这种不法侵害存在,不存在假象防卫。
2.时间条件。本案中,张剑是在暴力拆迁人强行入户时发生冲突并在反抗中将人刺死,显然在不法侵害正在进行之时。
3.对象条件。被刺者为先挑起事端的暴力拆迁人,是不法侵害者本人。
4.主观条件。张剑的主观思想可以由其行为并根据常理推断。面对暴力拆迁人强行入户,发生冲突,作为家庭的主人,为了自己的财产和全家人的人身不受不法侵害,才将暴力拆迁人刺死。即使张剑本人确实是因为处于愤怒或仇恨,那也是由于上述合法权利受到对方侵害引起的,由于存在如此紧密的因果联系,可认定其主观条件应该仍然是属于为了保护合法权利不受侵害。

  关于张剑主观的正当性,还有两点需要说明:首先,在司法实践中,司法机关对于暴力拆迁人一般不会追究其刑事责任(不是作为刑事案件由侦查机关介入)而仅以行政手段做做样子。这在很大程度上助长了暴力拆迁行为的蔓延,更在人们心中形成“暴力拆迁警察不管”的思想,显然与法治社会格格不入,长此以往,社会如何安定。那么在国家公权力的保护缺失的情况下,张剑“以暴制暴”的行为也是具有一定的正当性。其次,公序良俗虽然不是法律渊源,但是判断罪与非罪,用公序良俗的观点判断其社会危害性,也是一种办法。因为刑法13条规定社会危害性显著轻微的不构成犯罪。而本案中,按照常理,作为一个成年男人,当外敌入侵,妻子,老人,孩子处在危险的边缘,理当奋起反抗,否则还叫什么男人。 5.限度条件。本案中,张剑全家不管从力量上、人数上、武器上明显处于劣势,当时混乱的冲突中要求张剑很好地控制局面、把握防卫的尺度,显然是强人所难。根据期待可能性理论,本案中要求张剑的行为从情理上讲也是处于无奈,并无不妥,并未“明显超过必要限度并造成重大损害”。故张剑的行为满足所有要件,构成正当防卫。

  其次,张剑还构成正当防卫中的一种特殊情况,叫“特殊防卫”。刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。这就是刑法关于特殊防卫的规定。也就是说,在正当防卫中,如果这个不法侵害是“行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,那么正当防卫就不存在防卫过当的问题。此处的“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。一群拿着铁器的人,光天化日之下气势汹汹入户打砸,应当属于“行凶”,即使行凶者可能披着合法的外衣,有着某种合法身份。故张剑具有“特殊防卫权”,其刺伤暴力拆迁人的行为不构成犯罪。
综上所述,张剑应无罪释放。

最后还有几点需要延伸说明:

1,关于程序:本案中把张剑抓起来并起诉,是否有“有罪推定”的嫌疑,值得商榷。
2,关于案件起源:公安机关不得袖手旁观“暴力拆迁”的行为,因为可能涉及到“故意毁坏公私财物”“故意伤害”“抢劫”等严重的刑事犯罪以及民事上的严重侵权。否则公安机关自身可能构成“不作为”;司法机关可能构成“选择性司法”。
3,关于社会效果:张剑的行为构成“特殊防卫”,而其立法原意就是要鼓励弱势的人们有效制止严重暴力犯罪,见义勇为,勇敢与暴力犯罪做斗争,打击犯罪,维护正义,故张剑不但是无罪,而且更应在社会上推广其勇敢与犯罪作斗争的精神。

作者:张浩(网名:浩吃懒做) 苏州红荔汽车零部件有限公司 工程部
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