兰泉员工关系室（40）
对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（上）
在《本征求意见稿》（后简称《征求稿》）发布之前，笔者对劳务派遣的用工比例是否在2003年7月1日《劳动合同法修正案》实施前出台是有些担忧的，但看了《征求稿》后这种担忧又成为担心。如果《征求稿》第四、五条在修改上没有实质上的改变，《劳动合同法修正案》对劳务派遣可能做到的一点约束将付诸东流，劳务派遣将重新回到2008年疯狂发展的时代，其结果劳务派遣在立法上基于严重损害劳动者利益触发某一特定事件而全面取缔。
以下是笔者学习《征求稿》后的想法和建议，希望这些想法和建议能够抛砖引玉让更多的专业人士加入进来参与讨论，让劳务派遣能够合法体面地进入劳动关系领域。
第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。
兰泉：本条对劳务派遣的解释是一个包容式的解释，其核心是“用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理”中的“直接”。这个核心也促成了本条第二项的规定，为制止“假外包、真派遣”情况的出现，对劳务派遣的适用范围进行了明确。
现阶段用工输出除了劳务派遣外，还存在用工承包及用工承揽（由于用工承揽需要用人单位有相应的资质，其用工与劳务派遣的联系在本文中暂不加以讨论）。
用工承包又称为劳务外包，严格意义上的劳务外包应当是劳务外包公司对相应劳务承包后，对劳动者的劳动过程直接进行管理，并在一定意义上不受发包单位约束的用工方式。
对发包单位的规章制度是否适用于劳务外包公司的员工，这是本条第二项没有介入的话题。
事实上劳务外包公司在用工上应相对独立，但同时要受承包协议的约束。就劳动规章制度的适用上，劳务外包公司的劳动规章制度具有唯一的约束性，而发包单位的劳动规章制度对劳务外包公司员工没有任何的约束力。但要注意的是用工过程中也包含非劳动规章制度的应用，且劳动规章制度与非劳动规章制度之间又存在一定的联系，这种情况下劳务外包公司在承包过程中必须适用发包单位的相关证件（如生产许可证、卫生许可证等），由于这些特定的证件存在的前提在于法律、法规效力性强制性规定，因而发包单位依据上述规定制定的规章制度中的部分条款，应当适用于劳务外包公司员工。同时发包单位在管理上对劳务外包公司员工不当的行为只能制止，可告知劳务外包公司进行处理。
因此为区别“真外包、非派遣”与“假外包、真派遣”之间的区别，笔者建议增加本条第三项规定：
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程不直接或者间接管理的（承包单位对劳动者的管理可适用按照法律、法规效力性强制性规定所制定的发包单位规章制度），不属于劳务派遣用工。
第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
兰泉：劳务派遣的泛滥，一方面是《劳动合同法》没有对“三性”工作岗位认定作出明确的解释，另一方面更实质的是用工单位故意违法在非“三性”工作岗位上大量使用劳务派遣员工。
如果按照本条第五条规定将“辅助性”工作岗位认定交给用工单位，实质是要用工单位纠正自己的违法行为，且通过工会、职代会方式来纠正。
就工会的地位而言，随着最高法院劳动争议司法解释（四）第十二条规定的实施，到目前为止笔者还没有听到或者看到任何一级工会组织对此提出不同的意见。在这种背景下企业工会在企业中的地位已不具备承担维护本单位职工权益的重任，更何况又是与本单位没有劳动关系的劳务派遣员工。
同样职工代表大会能否依法确认“辅助性”工作岗位，答案同样是不可能的。用工单位大量违法使用劳务派遣员工是有特定的目的或者解决特定的问题。简单的说用工单位要证明自己的合法性，这在逻辑上是不成立的。
事实上确定“辅助性”工作岗位，应当是人保部门的行政职责。如果通过立法将行政机关的职责推向企业，等于在说人保部门已放弃了对劳务派遣的监管。
对“辅助性”工作岗位的认定，笔者认为有两种途径可能解决这一问题：一是人保部门出台“辅助性”工作岗位的专门解释，二是人保部门会同有关部门根据各种行业的特点确定各行业辅助性工作岗位范围。
笔者要特别说明的是“辅助性”工作岗位由用工单位进行确定的办法，在实践中存在很大的立法漏洞。在用工单位对辅助性岗位进行确认后，如果劳务派遣员工认为该规定损害了自己的权益，可根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定与用人单位解除劳动合同要求经济补偿（劳务派遣的特殊性决定劳务派遣员工要同时遵守用人、用工单位的规章制度，用工单位的规章制度为用人单位规章制度的重要组成部分）。到时为解决三方之间的纠纷，人保部门最终要参与其中确定“辅助性”工作岗位的合法性才能解决实质问题。
笔者对劳务派遣用工比例只将“辅助性”岗位列入计算的方法十分不理解，虽然笔者也认可将季节用工在特定的条件下不列入用工比例，但如果按照这一规定将促成用工单位和劳务派遣单位联手在“临时性”工作岗位上大展手脚。
举例：某一石油公司有2000名加油站加油工，原签订劳动合同确定的是“辅助性”工作岗位，现为规避《征求稿》规定将这些加油工全部转为“临时性”工作岗位。
在具体操作上要做到这一点也非常容易，可联手多家石油公司与一家劳务派遣公司签定半年期的劳务派遣协议，之后安排一加油工到A公司做半年的临时性岗位，到期后又安排到B公司做半年临时性岗位。以此类推，可以合理合法地长期使用同一劳务派遣员工。
笔者认为劳务派遣用工比例的规定应包含全部的“三性”工作岗位，如因特殊原因需排除在外的工作岗位应当说明其具体原因。如食品行业的季节用工，是基于特定季节、特定节日进行生产而每年固定时间急需用工，因而应将这类员工排除在劳务派遣用工比例之外。
另外为防止劳务派遣单位、用工单位通过“三性”工作岗位的特点，随意调整不同的工作岗位，建议对“三性”工作岗位之间的调整（调动）进行约束，笔者建议增加以下限制性规定：
临时性岗位期限到期后6个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作，劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作，但不得安排其从事辅助性岗位工作。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位，也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意，不得再安排从事辅助性岗位工作。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作，从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。
作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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山东省利用外资嫁接改造现有企业的若干规定
山东省政府
山东省利用外资嫁接改造现有企业的若干规定
山东省政府
第一条 为加快利用境外资金对现有企业进行嫁接改造，加速企业技术进步，促进企业和产品结构调整，扩大出口创汇，加快现代企业制度的建立，根据国家的有关规定，结合我省实际情况，制订本规定。
第二条 利用外资嫁接改造现有企业包括以下两种情形：
（一）省内所有独立核算的生产、经营性企业以全部或部分资产（包括场地、厂房、设备、公用设施、工业产权）或资金等作为出资，外商以现汇、设备或专有技术等作为直接投资，兴办合资、合作企业。
（二）使用经批准的各类境外贷款，吸收间接投资，引进国外先进技术设备，进行技术改造。
第三条 利用外资对现有企业嫁接改造，必须纳入本省的经济和社会发展规划，必须符合国家和本省的产业政策，有利于在更高更深的层次上调整产业和产品结构，提高产品档次和质量，提高企业的技术水平和管理水平，使产品更多地进入国际市场，以取得更好的经济效益和社会效益
。
除国家规定的禁止和限制外商投资、外商独资及外资控股的项目外，应积极鼓励外商投资和提高外商投资的比例。
第四条 利用外资改造现有企业所举办的合资企业，享受相应的优惠政策。按照国家和省有关规定，经批准，对嫁接改造项目可免征投资方向调节税和城市基础设施配套费；经省科委认定符合高新技术企业标准的，享受国家关于高新技术企业的有关优惠政策；属产品出口企业和先进技
术企业的，享受国家关于出口企业和先进技术企业的优惠政策；经营期在10年以上的生产型外商投资企业，从开始获利年度起，可享受两年免缴，三年减半缴纳企业所得税的优惠。在投资总额内进口自用的设备免征关税。
现有企业嫁接改造项目投产后，为生产出口产品而进口的原材料和零部件，免领进口许可证，海关予以保税；出口产品除国家限制出口或另有规定的，免征出口关税。
第五条 现有企业利用外资嫁接改造包括以下形式：
（一）外商直接投资入股；（二）约定合作条件，双方合作经营；（三）对外折股出让，将吸收的股金用于出股企业的技术改造，其中国有资产出让后收回的股金上缴同级国有资产管理部门，结合产业结构调整，转投于急需发展的产业，本企业符合上述要求的，可按规定优先用于本企
业；（四）补偿贸易；（五）使用纳入国家利用外资计划的外国政府、国际金融组织和国外商业贷款；（六）向外方租赁设备；（七）法律、法规规定的其他形式。
第六条 中方现有企业固定资产的出资包括以下方式：
（一）直接评估作价投入，即按评估价后的总值计算投资比例。（二）租赁式投入，企业全部或部分固定资产作价，由新举办的中外合资企业租赁。（三）合作式投入，即现有国有、集体企业利用外商直接投资兴办的中外合作经营企业，中方投入的固定资产所有权不发生变更，外方的
投入可按合同约定的条件陆续收回。
第七条 现有企业以未清偿的银行贷款形式的固定资产作为股本或对外出售股权前，须征得贷款银行同意。
第八条 国有企业的资产评估要按照国家有关国有资产评估的规定执行。评估结果须经国有资产管理部门确认，并作为审批时的必备文件。集体企业的资产评估参照该办法执行。
外商出资的固定资产价值，必须经合营各方认可的中介机构进行评估。进口设备到岸后，海关凭商检部门出具的报验证明放行，商检部门按国家规定进行检验和价格鉴定。
外方无形资产的评估，属于外方购买的，按购入成本及该项资产具有的获利能力，确定重估价值；属于外方自创或自身拥有的，按自创时所耗费的实际成本或帐面价值及其获利能力，确定重估价值；属于外方本身拥有的无帐面价值或无实际成本的，按该项目资产具有的获利能力，确定
重估价值。对重估价值的评估及确认，执行前款规定。
第九条 现有企业以全部固定资产作为投资举办中外合资企业的，应依法清理债权、债务。其债权作为股份投入合营企业，其债务由合营企业承担，并按照国家有关外商投资企业的规定，建立健全财会制度，接受有关部门的指导和监督。原企业仍保留其名称和法人资格，并单独建立财
会科目和帐簿，支配中方股份从合资企业中分得的利润；合资期满时购买外方剩余股份，或因故清算时代表中方参与清算工作。合资企业的中方代表人，要代表中方在合资企业依法行使股东权力，支配股东权益，履行义务，承担责任。
第十条 现有企业以部分固定资产（剔除固定资产贷款尚未偿还部分）作为投资，将另一部分固定资产租赁给合营企业的，其租金计入原企业其他销售收入。
第十一条 现有企业利用外资进行嫁接改造的项目，可以在原厂区、场地或开发区进行，也可以到国外建厂、兴办实业、建组装厂或售后服务网点。其在海外投资项目按国家有关境外投资的规定执行。易地兴办合资改造项目腾出的场地，由原企业用于从事生产经营或发展第三产业，也
允许依法有偿转让，将所取得的资金投入到嫁接改造项目上去。
第十二条 现有企业与外商合资进行嫁接改造的项目，原则上要做到外汇自行平衡。对不能自行平衡的，须先商得省外汇管理局同意方可批准立项，中方不得自行承诺保证外方的外汇收入。合资项目注册资本占项目总投资的比例，原则上按以下标准确定：总投资300万美元以下的，
注册资本应占70％以上；300万美元到1000万美元的，应占50％以上；1000万美元至3000万美元的，应占40％以上；3000万美元以上的，应占33％以上。总投资与注册资本的差额部分，由合资双方按出资比例分别借贷。中方不得为外方贷款提供担保。
对国家和省鼓励的重点嫁接改造项目，开户银行和有关部门要优先安排需中方筹措的差额贷款。
第十三条 利用外资嫁接改造的合资企业，合资期限由双方协商确定。合资期满，其全部资产按双方出资比例进行清算和分配；外方要求在合资期限内先行收回投资的，应按国家有关中外合资经营企业的规定，办理企业变更登记手续。
第十四条 现有企业经嫁接改造后的富余职工，原则上由中方企业在合资前作好妥善安置。企业主管部门和劳动行政主管部门应协助中方企业通过发展第三产业和劳动就业服务企业等途径安置好富余职工。原劳动合同制职工经企业职工代表大会讨论同意，可以提前解除劳动合同，并按
合同规定发给违约赔偿金；自愿离职的发给退职金和保险金；要求调离的给予办理调动手续；距法定退休年龄5年以内，老弱病残不能坚持正常工作的职工，可由合营企业的中方办理厂内退养，其退养费与外商协商共同负担。对确实难以安置的其他职工，按合营合同规定支付一定期限的生
活费用，经培训后仍不能重新上岗的，可转为社会失业，由劳动就业服务机构按规定发给失业救济金。
合资（合作）企业要按国家和省有关规定参加当地社会保险统筹，为中方职工建立社会保险，享受规定的保险福利待遇。合资（合作）前已参加养老保险社会统筹的退休人员，企业继续按当地政府规定缴纳养老保险统筹金的，其退休金仍由社会统筹解决。暂时没有参加社会统筹的企业
，与外方举办合作企业的，退休人员退休金由合作企业负担；举办中外合资企业的，应在合资前与外方商定明确妥善的解决办法，并在合同中明确规定，以确保中方职工和离退休人员的合法权益。
第十五条 全省现有企业利用外资嫁接改造工作，要接受省计委制订的全省利用外资中长期总体规划、年度计划的指导；各级经委要会同有关部门负责组织、指导现有企业利用外资嫁接改造工作，并组织实施。外商投资项目的审批，按鲁政办发〔1990〕21号文件执行。向外商出
让国有资产产权的应按鲁政办发〔1994〕37号文有关规定办理审批手续。利用国际金融组织、国外政府和国外商业贷款的嫁接改造项目，按现行规定的固定资产项目审批办法审批。限额以上（3000万美元以上）嫁接改造项目由省经委同省计委、省外经贸委进行初审并向国家转报
。
省计委和省经委要根据国家指导外商投资的规定和本省经济发展规划，定期公布利用外资投向目录和利用外资嫁接改造投向重点，省经委会同有关部门提出嫁接改造的重点项目，并列入年度技改投资计划。
第十六条 利用外资嫁接改造兴办合资企业的合资合同、章程，由各级对外经济贸易委员会按规定权限审批，并颁发批准证书。合资双方在领取批准证书30天内，向工商行政管理机关注册登记，领取企业法人营业执照，并在规定时间内到税务机关办理税务登记，向主管财政机关提交
合资企业的批准证书、营业执照、合同、章程等文件的复制件。
第十七条 利用外资嫁接改造，中外双方以资金投入所形成的固定资产，纳入技术改造投资规模；完成的财务支出和工作量，纳入技术改造统计范围。各级审批的利用外资改造项目，要在批准立项后按时将有关情况填表，分别报省经委、省计委、省外经贸委和企业主管厅局备案。对各
地违背国家和省产业政策或越权审批的项目，省审批机关有权在接到文件1个月内予以否决。
第十八条 本规定自发布之日起施行。此前省内有关规定与本规定不符的，按本规定执行。
第十九条 本规定由山东省经济委员会负责解释。
1994年6月30日
