《公司法》第12条的修订建议
——兼论公司转投资的利弊
沈诚 上海外贸学院法学院
公司转投资是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。1我国《公司法》第12条对公司转投资作出了规定，总体上采取了严格、单向限制的态度，法条本身也存在内容不完善，操作性不强等问题。在当前公司法面临重大修订之时，该条的修改也引来业内人士的广泛关注。本文首先探讨了第12条的立法缺陷，并在简要分析了公司转投资利弊的基础上，对《公司法》的修改和完善提出一些建议。
一、对第12条的评述
《中华人民共和国公司法》第12条规定：“公司可以向其它有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”一般而言，其存在如下三方面的立法缺陷。
1、转投资对象方面的缺陷
我国《公司法》第12条第l款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资。从立法者本意来看，这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东，避免在该经济组织的资产不足清偿债务时承担连带责任，从而损害公司股东和债权入的权益。2对公司能否转投资于其他企业法人这个问题，我国《公司法》第12条未作明确规定。在我国的实践中，企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式行在。公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司，股东以其全部出资（或股份）为限对公司的债务承担责任。非公司企业法人，主要指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。除法律另有规定，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。（《民法通则》第41、48条）由此可见，非公司企业法人的投资者对所投资的企业是承担有限责任。如果说立法者是基于使公司避免承担无限责任的考虑，那么有限责任公司向非公司形式的企业法人投资，并不违背其本意，因为投资者对企业法人债务的承担亦是一种有限责任。故在企业法人存在公司与非公司两种形态的情况下，不应将公司转投资的对象只限于公司法所称的两类公司。3
2、确定净资产的缺陷
《公司法》第12条第2款规定，除国务院规定的投资公司与控股公司外，对一般公司进行转投资所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。由此可知，公司转投资限额的确定标准是公司的净资产额。但如何确定公司的净资产额，却存在困难。会计学上的“净资产” 又称所有者权益，指公司资产减去公司负债后的余额，包括股本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润。4净资产是一个变量，它随着公司的持续经营，随着公司资本、资本公积、盈余公积、未分配利润之股息和损益等经常发生变动，难以掌握。另外，不同的会计原则和会计核算方法下的计算结果也截然不同。但公司法及其他法律法规并没有明确采用什么时点及通过什么原则方法计算的净资产，缺乏可操作性可见一斑。因此，以公司何时的净资产作为基数来计算累计投资额，是一个产生于立法中而又难以从立法中得到答案的问题。5
3、法律责任的缺陷
一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分。假定是规定适用该规范的条件和情况，处理是行为规则本身，制裁是规定违反该规范时所应承担的法律后果。6我国《公司法》第12条对转投资作了限制，但对违反转投资限制性条款的责任却没有做出明确的规定。从法律实施的角度看，这会使本来就单薄的法律条文形同虚设，不能达到立法目的。违法的公司转投资通常是在公司净资产为零或为负时，或投资额越过净资产50%的情形下实施的，这就极易使公司资产不充实，无法按期清偿债务而与债权人间产生经济纠纷。这都涉及到在司法实践中，如何明确各方当事人的民事法律责任，如何在相关公司的正常生产经营不受干涉的前提下，依法保护债权人的合法权益。正如有学者所言，我国的转投资限制立法虽有其特色和优势，但是不足之处也是显而易见的，突出表现在缺乏法律后果的规定，尤其是关于民法法律责任的规定。7
二、公司转投资的利弊
转投资之所以受到公司及其股东的青睐，一个重要的原因在于其能够有效利用资本，增加投资渠道，促进企业经营多元化和自由化，并分散投资风险，提高营利能力，以追求更稳定的投资回报。8此外，通过转投资以及由此而生的母子公司、相互持股公司，将有利于建立并巩固企业之间的联合，形成稳固的企业集团，发展规模经济，从而大大降低企业的经营成本，提高企业的知名度和竞争能力。公司转投资越来越受到人们的重视，已经成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具。
然而，公司转投资从制度上来讲也存在一定的缺陷，主要有以下几个方面的问题：
1、资本虚增
资本确定、资本维持和资本不变是现代公司法的三大基本原则，其用意在于维持公司资本的真实性，充分体现了维护公司信用、交易安全和债权人利益的要求。但是，公司的转投资行为却有违上述原则。比如，公司A的资本额为8000万，用4000万投资设立B公司，B公司又以2000万投资设立C公司，C公司再以1000万投资设立D公司。如此一来，A、B、C、D四家公司即使不进行任何经营活动，其帐面资本额已经累计虚增资本7000万元。这仅是单向转投资的情形，在双向转投资中这种危害则更为显著，一旦双方回购又将造成实质性减资。 转投资行为导致资本虚增的不利后果是明显的。从极端而言，公司与银行一样同具有制造货币的功能，公司的资本不但不能真实地反映公司的经济实力，反而使债权人误认为公司资本雄厚，盲目信任公司的实力而与其交易，妨碍了交易安全，不利于债权人利益的保护。9
2、经营者控制公司股东会
在相互转投资情形下，董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会。10转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后，初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制，不得对目标公司中的该部分资产行使控制权，而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样，一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外，在公司转投资情形下，经营者处于绝对的控制支配地位，极易形成无责任经营，即使其未尽管理人义务或过错造成公司损害亦不会受到任何责任的追究。
3、规避法律
在公司转投资持有被投资公司股权超过50%时，即构成母子公司关系。此时，形式上两公司皆为独立主体，但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性，其经营政策都由母公司决定，因而子公司常常被母公司用作逃避税收，规避法律甚至违法犯罪的工具。具体的表现有：母公司把子公司看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是被控公司；母公司和子公司财产竞合，母公司从子公司中大量借款而不归还；将子公司作为本公司担保负债的工具等。11
三、修法建议
近年来，每次全国人大会议期间都有代表提出议案，建议删除《公司法》第12条第二款的文字。今年《公司法》的修改终于列入国家的立法规划，面临全面的修订。在此过程中，第12条的确引来业界较多的关注，各方面争论的焦点主要集中在50%的限制上。有学者认为，“公司对外累计投资额不得超过本公司净资产的50%的规定严重制约以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立，极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整……建议删掉《公司法》第12条的有关规定，由公司根据本身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例”。12也有学者指出，“转投资确实是不可避免的，但虚增资本是应该有所限制的。如果没有限制的话，它100万可以变1亿，十亿，一百亿甚至一千亿，这个社会在经济上还能运转吗？应该限制，最多不超过一倍”。13在最新一稿的《公司法》修改草案中，采取了删除原来第2款的做法，即将第12条修改为“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”，实际上是回应了上述第一种较激进的观点。
笔者认为，首先，转投资限额的比例是一个扯一发而动全身的问题，其影响力并不局限与公司法本身，而关系到证券市场，资本市场，以至于整个国家的金融体系，对其作出的任何变化都应该慎之又慎。我国还处于经济转型的大环境之下，虽然国家正加大以法治市（场）的强度，但必须承认法律缺位的现象还比较普遍。从宏观上来将，整个资本市场还没有一个完整的法律框架，监管体制混乱，市场行为多带有投机性质。从微观上来说，大多数公司离现代法人制度还有很大的差距，一方面是由于行政力量对公司的渗透，另一方面是公司内部机构之间不能形成有效的牵制。从历史上来看，法律规则的变动往往造成资本市场的相关领域“一管就死，一放就乱”的现象。当前，大股东利用上市公司圈钱也已成为证券市场的进一步发展的最大阻碍之一。在这样的环境下，很难想象完全取消转投资额的限制之后，转投资不会沦为公司经理层控制公司股东会、规避法律的又一工具。所以，在公司法上一下子完全放开对转投资额限制的时机还不成熟。至于限额的具体比例定在50%是否合适则是一个技术问题，需要进一步论证。
其次，如上文所言，现行《公司法》第12条的缺陷不仅仅是投资限额一个问题，还包括转投资对象的界定，违反转投资数额限制的后果，关于净资产的计算，母子公司方面的规定等一系列问题亟待解决。本次公司法修订，也应对这些重要问题给予必要的关注。像在修改草案中仅保留第一款规定的做法，使原本就不完善、缺乏操作性的规定，显得更加单薄。
综上所述，对于本次第12条的修改，笔者建议最好走一条渐进式的道路，吸收有关国家或地区较成熟的立法例的有益经验，注重对现有立法缺陷的完善。从这个角度讲，台湾地区的《公司法》有较大的参考价值。中国大陆和台湾地区同属大陆法国家，有相似的制度渊源和法律习惯。台湾现行的法律大多源于中国清末西法东进过程中的一些立法成果，虽然在新中国成立后党中央推翻了包括六法全书在内的旧有法律，但不可否认那些留存在旧法中的中华民族固有的法的精神对之后制定的法律仍保有深远的影响力。这种同宗性使我们在吸收台湾地区相关制度时较少出现“并发症”。具体就《公司法》第12条第2款而言，根据一些学者的考察14，完全就是将台湾公司法第13条第I、II两项的内容做了一次比较失败的结合。笔者认为，原先的第12条继承了台湾公司法第13条的形式缺陷，而没有真正把握其实质。台湾公司法第13条对转投资的比例也做了限制15，但采取的是一般加例外的立法模式，这种例外不像现行第12条中仅对国务院规定的投资公司和控股公司的“网开一面”，其更注重的是保障股东对公司经营的重大决策权，换言之，只要一定比例的股东同意，转投资是可以突破法定比例限制的。16 除此之外，台湾法第13条还加入了有关法律责任的规定。17这两点值得我们在公司法修订的过程中予以借鉴。
笔者建议，可参考台湾公司相关规定，将《公司法》第12条先作如下修改：
第十二条 公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。
公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司或公司章程另有规定或依下列各款规定，取得股东同意或股东会决议外，所累计投资额不得超过本公司实际资产的百分之五十：
1、有限责任公司经全体股东同意。
2、股份有限公司经出席股东大会的股东所持表决权半数以上通过的股东会决议。
在投资后，公司因接受被投资公司以盈余或公积增资配股所得的股份，不计入前项投资总额。
公司负责人违反第一项规定时，各处人民币[ ]万元以下罚款，并赔偿公司因此所受的损害。
四、结语
苏州市市长质量奖评定管理办法
江苏省苏州市人民政府
市政府关于印发苏州市市长质量奖评定管理办法的通知
各市、区人民政府，苏州工业园区、苏州高新区、太仓港口管委会；市各委办局，各直属单位：
《苏州市市长质量奖评定管理办法》已经市政府第71次常务会议审议通过，现予印发，请认真贯彻执行。
二○一一年五月三十日
苏州市市长质量奖评定管理办法
第一章 总 则
第一条 为全面落实科学发展观，表彰在经营管理方面取得卓越成效的企业或组织，引导和激励广大企业或组织建立和实施卓越绩效模式，提高产品、工程和服务质量水平，持续改进经营业绩，推动质量强市工作的实施，增强我市经济的综合竞争力，实现又好又快发展，根据《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国进出口商品检验法》等有关法律和规定，借鉴国内外开展质量奖活动的成功经验，结合苏州市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的“市长质量奖”是苏州市人民政府设立的质量荣誉，主要授予我市具有独立法人资格，实施卓越绩效模式或其他先进管理方式，质量管理取得优异成绩，符合《卓越绩效评价准则》《出口工业产品企业分类管理办法》等规定要求，有广泛的社会知名度与影响力，在行业内处于领先或先进地位，取得显著质量、经济和社会效益，为苏州经济社会发展作出突出贡献的企业或组织。
第三条 市长质量奖的评定工作以促进企业或组织取得显著质量、经济和社会效益为宗旨，在企业或组织自愿申请的基础上，坚持科学、公正、公平、公开的原则，以社会公示、专家评议、政府审定为程序，以政府积极推动、引导、监督为保证，不断推进我市经济结构的调整、经济发展方式的转变和经济综合竞争力的提升。
第四条 市长质量奖作为我市质量管理的最高奖项，每年评定一次，有效期3年。
第二章 组织管理
第五条 为确保市长质量奖评定过程及评定结果的公正性和科学性，设立“苏州市市长质量奖评定委员会”（以下简称“评定委员会”），评定委员会下设办公室，设在苏州质量技术监督局。
第六条 评定委员会主任委员由市长担任，副主任委员由市政府分管副市长担任，其他委员由市政府副秘书长和有关部门负责人组成。
第七条 评定委员会的主要职责是：
（一）组织、推动、指导、监督市长质量奖评定活动，决定市长质量奖评定过程的重大事项；
（二）审批市长质量奖评定标准、实施指南、工作程序、管理制度等工作规范；
（三）审查、公示评审结果，确保评审工作的公开、公正和公平；
（四）提请市政府审定并批准市长质量奖获奖企业或组织名单。
第八条 评定委员会办公室（以下简称办公室）的主要职责是：
（一）组织制（修）订市长质量奖评定标准、实施指南、工作程序、管理制度等工作规范；
（二）组织制（修）订评审员资质标准及管理制度，选拔、培训、考核并建立评审员专家库，组建独立的专家评审组，建立评审员绩效考评的优胜劣汰机制，组织考核、监管评审人员的职责履行情况；
（三）组织编制市长质量奖年度工作计划，组织开展国际先进质量奖评定标准的跟踪研究；
（四）负责受理市长质量奖的申请、组织评审以及宣传和推广工作；
（五）调查、监督申报及获奖企业或组织的经营管理情况、企业社会责任等；
（六）向评定委员会报告市长质量奖的初步评审结果，提请审议候选企业或组织名单。
第九条 市长质量奖的评审应充分听取和征求社会各方面的意见。
第十条 苏州质量技术监督局、苏州出入境检验检疫局、市农业委员会、市经济和信息化委员会、市发展和改革委员会（服务业办公室）、市住房和城乡建设局及市各行业协会分别负责本系统和本行业申报市长质量奖企业或组织的培育、发动和推荐工作，宣传、推广获奖企业或组织的先进经验和成果。
第三章 申报条件
第十一条 企业或组织申报市长质量奖，必须同时具备下列基本条件：
（一）在苏州市行政区域内登记注册，具有独立法人资格，拥有注册商标，从事合法生产经营三年以上，符合产业、环保、质量政策；
（二）已通过ISO9000质量管理体系认证或其他相关体系认证，质量管理体系有效运行，农业实施标准化生产，服务业实施服务标准化，质量工作成绩显著；
（三）对有行政许可、强制性产品认证或体系认证、产品注册等要求的产品或体系已获得许可、认证或注册；
（四）提供的产品、工程和服务符合相关标准要求，近三年国家、省、市监督抽查产品或服务合格；
（五）出口分类管理企业获得一类企业资质，出口商品质量长期稳定，在国际市场上有良好的质量信誉，无属于生产企业责任而引起的质量异议、索赔和退货，检验检疫机构检验合格率达到百分之百；
（六）具有较好的经济效益，最近三年未发生亏损；
（七）无不良诚信记录；
（八）连续三年无质量、环境污染、侵犯他人知识产权、设备、伤亡、火灾和爆炸安全事故（按行业规定）及重大用户投诉，无被行政执法部门查处的不良记录；
（九）建立并实施卓越绩效管理模式，具有杰出的经营业绩或社会贡献。从事生产、经营活动的，其经营规模、实现利税、市场占有率、品牌影响力等在上年度位居省内同行业先进水平；
（十）获得苏州市级以上质量奖并在有效期内；
（十一）获得市（区）质量技术监督局、出入境检验检疫局、农业委员会、经济和信息化委员会、发展和改革委员会（服务业办公室）、住房和城乡建设局、市行业协会之一推荐。
第十二条 非紧密型企业集团不在评审范围之内。
第四章 评定标准及方法
第十三条 市长质量奖的评定标准应体现先进性、科学性和有效性，借鉴和吸收国际先进质量奖的评定标准。
第十四条 市长质量奖评定标准借鉴和吸收国外质量奖评定标准和全国质量奖评定标准，按照GB/T 19580《卓越绩效评价准则》等要求制定。
第十五条 为保证市长质量奖评定标准的有效实施和在不同行业评审工作中的一致性，在同一标准要求下，可按农业、制造业（含建筑业）、服务业等分别制定评定标准实施指南。实施指南根据行业特点，重点在经营规模、质量管理、科技进步、市场占有率、诚信记录和社会贡献等方面制定评定标准，以保证市长质量奖的代表性和权威性。
第十六条 市长质量奖的评定主要包括申报企业资格审核、材料评审、现场评审和评定委员会审议。材料评审和现场评审均须依据评定标准逐条评分后进行综合评价。具体评定标准及其实施指南由评定委员会另行发布。
第十七条 获得市长质量奖的企业或组织的总评分原则上应高于600分（含600分），若各申请企业或组织的总评分均低于600分（不含600分），则当年度该奖项空缺。
第十八条 根据质量管理理论及其实践的发展，市长质量奖评定标准及分数线适时进行修订。若需修订，由评定委员会确定并发布。
第五章 评定程序
第十九条 每年度市长质量奖评定前，由办公室印发工作文件，并在市政府、苏州质量技术监督局、苏州出入境检验检疫局网站上公布本年度市长质量奖的申报起始和截止日期及工作安排。
第二十条 企业或组织在自愿的基础上如实填写《苏州市市长质量奖申请表》，按照市长质量奖的评定标准进行自我评价并提交自评报告，同时提供有关证实性材料，经苏州质量技术监督局、苏州出入境检验检疫局、市农业委员会、市经济和信息化委员会、市发展和改革委员会（服务业办公室）、市住房和城乡建设局、市行业协会之一签署推荐意见后，报送办公室受理。办公室对申报企业或组织是否符合申报条件、申报材料是否齐全进行审核，确认符合申报条件的企业或组织名单。
第二十一条 办公室负责建立市长质量奖评审员专家库，组建若干个行业评审组，各评审组必须由3名以上的评审员（其中含行业专家）组成，评审组实行组长负责制。评审员应经过专业培训，获得苏州市市长质量奖评审员资质后方能从事市长质量奖的评审工作。市长质量奖评审员资质评定管理办法由评定委员会另行发布。
第二十二条 办公室组织评审组对企业或组织提交的自评报告等申报材料进行评审，对照评定标准逐条评分，形成材料评审报告，并据此提出进入现场评审企业或组织名单。
第二十三条 对进入现场评审的企业或组织，由评审组按评定标准进行现场评审，形成现场评审报告。
第二十四条 办公室根据材料评审报告、现场评审报告，按现场评审得分排序，提出市长质量奖候选名单。
第二十五条 办公室将市长质量奖候选名单提交评定委员会全体成员审议，经审议后的名单通过市政府、苏州质量技术监督局、苏州出入境检验检疫局网站向社会公示，公示期为7天。经公示通过的名单报市政府审定批准，由市政府发文表彰，对获奖企业或组织授予证书、给予奖励。
第六章 奖励及工作经费
第二十六条 市政府对获得“市长质量奖”称号的企业或组织奖励100万元，奖励经费由各级财政分别列入预算，统一安排。
第二十七条 市长质量奖组织、管理、评定、培训、监督等专项工作经费由市财政列入预算，统一安排。
第二十八条 各市、区人民政府可依照本办法制定本市、区相应的质量奖励规定。
第七章 监督管理
第二十九条 对弄虚作假，采取不正当手段骗取市长质量奖荣誉的企业或组织，撤销其“市长质量奖”称号，收回证书，追缴奖金，并予以曝光。
第三十条 获奖企业或组织如发生下列情况之一的，应在30日内以书面形式报告办公室：
（一）发生重大质量、环境、安全等事故或重大侵犯他人知识产权案件；
（二）发生国家、行业、地区产品或服务抽查不合格；
（三）用户对质量问题反映强烈，包括有顾客、员工、供应商、股东等相关方面的有效质量问题投诉和产品、服务质量水平明显下降的。
（四）由于企业主体责任引起出口产品遭国外退货、索赔，并被国外通报或国家质检总局发出质量风险预警的。
（五）其他违反有关法律法规，或产品质量问题引起比较严重不良影响的。
第三十一条 办公室对获奖企业或组织发生本办法第三十条所列的情况进行调查核实，并向评定委员会报告。情况属实的，由评定委员会提请市政府撤销其荣誉称号，并将撤销决定予以公示。对有意延误报告或隐瞒不报的，一经查实，给予撤销荣誉处理。
第三十二条 获得市长质量奖满3年的企业或组织，在按当年评定标准进行自我评价的基础上可重新申报。经评定再次获奖的单位不占用当年的奖项名额，不颁发奖金。
第三十三条 承担市长质量奖评定职责的机构和人员要依法保守企业或组织的商业秘密，严于律己，公正廉洁，严格按照有关规定、程序、标准进行评审。
苏州质量技术监督局、苏州出入境检验检疫局会同市监察局切实加强对评审工作的监督，对在评审过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、造成不良后果的责任人员，报经评定委员会批准后，取消其评审工作资格，并提请其主管部门或所在工作单位给予纪律处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第三十四条 本办法自二○一一年七月一日起施行。
