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河北省民办教育条例

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河北省民办教育条例

河北省人大常委会


河北省民办教育条例
河北省人民代表大会常务委员会
河北省第九届人民代表大会常务委员会公告(第49号)


(河北省第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2001年6月1日通过,自公布之日起施行)

第一章 总则
第一条 为了鼓励、支持和促进民办教育事业的健康发展,规范办学行为,根据《中华人民共和国教育法》和国务院《社会力量办学条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民个人主要利用非国家财政性教育经费,在本省行政区域内面向社会举办各级各类学校及其他教育机构(以下称民办教育机构)的活动,适用本条例。
第三条 民办教育是社会主义教育事业的重要组成部分。各级人民政府应当贯彻积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理的方针,将民办教育事业纳入本地区国民经济和社会发展总体规划。
第四条 民办教育机构应当以举办高级中等教育、高等教育、职业教育、成人教育和学前教育为重点。
第五条 各级人民政府应当保障民办教育机构的合法权益。
民办教育机构依法享有办学自主权,依法维护教职工和学生的合法权益。
第六条 民办教育机构应当坚持社会主义的办学方向,遵守法律法规,全面贯彻国家的教育方针,实施素质教育,保证教育教学质量。
第七条 民办教育机构及其教师和学生与国家举办的教育机构(以下简称国办教育机构)及其教师和学生法律地位平等。
第八条 县级以上人民政府教育行政部门主管本行政区域内的民办教育工作。
县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按本条例和省人民政府规定,负责其职权范围内的民办教育工作。
其他有关部门在其职责范围内负责有关的民办教育工作。

第二章 设立与审批
第九条 设立民办教育机构,应当具备下列基本条件:
(一)有名称、组织机构、章程及发展规划;
(二)有相应的办学资金和稳定的经费来源;
(三)有明确的办学宗旨、培养目标、教学计划;
(四)有适应办学需要的师资队伍和行政管理人员;
(五)有符合规定标准的教学场所及设施、设备;
(六)法律、法规规定的其它条件。
第十条 申请举办民办教育机构,举办者应当向审批机关提交下列资料:
(一)申办报告、办学章程和发展规划;
(二)举办者、拟任校(院)长或者主要负责人、拟聘教师、财务人员的资格证明及举办者的履历;
(三)拟办民办教育机构的资产、经费证明;
(四)专业设置、课程计划和教材;
(五)有关行业主管部门的审核意见;
(六)审批机关要求提供的其他资料。
设学校董事会(以下称校董会)的,应当提供校董会章程和校董会成员名单;联合举办民办教育机构的,应当提交联合办学协议书。
第十一条 民办教育机构的名称应当确切表示其类别、层次和所在行政区域。
实施非学历教育的民办教育机构,须在其名称中标明专修、进修、培训等字样。
民办教育机构在名称中冠以“河北”字样,须经省教育行政部门或者省劳动和社会保障行政部门批准。
第十二条 申请举办民办教育机构按照下列规定办理:
(一)举办学历教育、学前教育、自学考试助学和其他非学历教育的,由教育行政部门按照以下规定分级审批:
1、举办高等学历教育的,按照国家有关规定办理;
2、举办高等非学历教育及其附设中等学历教育的,由省教育行政部门审批;
3、举办普通高级中学、职业高中、中等专业学校等中等学历教育的,由省教育行政部门授权设区市的教育行政部门审批;
4、举办普通初级中学、中等非学历教育的,由设区市的教育行政部门审批;
5、举办小学、学前教育及其他初等非学历教育的,由县级教育行政部门审批。
(二)举办体育、卫生、文化艺术等民办教育机构的,经有关行政主管部门审核同意后,由同级教育行政部门审批;
(三)举办以职业技能为主的职业资格培训、技术等级培训的民办教育机构,或者举办劳动就业职业技能培训的民办教育机构,由县级以上劳动和社会保障行政部门按照审批权限审批,并抄送同级教育行政部门备案。
第十三条 审批机关应当设立民办教育评议组织。评议组织负责对申请举办民办教育机构的基本条件进行初步审查评议,审批机关根据评议结果审批。
第十四条 申请举办学历教育的民办教育机构,审批机关于每年第三季度前受理,自受理之日起六个月内以书面形式答复;申请举办其他民办教育机构的,审批机关应当自受理之日起,三个月内以书面形式答复。
审批机关对批准设立的民办教育机构应当发给《办学许可证》。没有《办学许可证》不得举办民办教育机构。
除发证机关外,其他任何单位和个人不得收缴、扣押或者吊销《办学许可证》。
第十五条 教育考试部门、自学考试的主考单位、负责职业资格和技术等级考试的机构,不得举办与其考试业务相关的民办教育机构或者参与相关的办学活动。

第三章 保障与扶持
第十六条 民办教育机构可以依法采取独资、合资、合作、联合等多种形式办学。
第十七条 县级以上各级人民政府及其教育行政部门、劳动和社会保障行政部门以及其他有关部门,对民办教育机构在业务指导、教研活动、教师资格认定和职称评定、教师人事档案管理、表彰奖励等方面,应当与国办教育机构同等对待。
第十八条 民办教育机构建设需要使用土地的,县级以上人民政府应当根据国家及本省有关规定和实际情况,纳入规划,按照公益事业建设用地优先安排,免收校舍建设配套费用。
民办教育机构办学用地,不得擅自转让或者改作他用。
第十九条 民办教育机构聘用大中专毕业生到校任职,应按照人事管理制度规定,先到有关部门办理手续后,再到当地主管教育行政部门备案,其人事档案由教育行政部门或当地人才交流机构管理;其户籍按有关规定办理。
第二十条 民办教育机构聘任的专职教师,合同终止后,经本人申请,教育行政部门同意,可以到国办教育机构工作。
国办教育机构的在职教师经所在单位同意,报请上级主管部门批准,可以到民办教育机构任教。
专任教师在民办教育机构和国办教育机构工作期间,其工龄和教龄连续计算。
第二十一条 任何行政部门对民办教育机构实施监督管理,不得违法收取费用。任何单位和个人不得向民办教育机构摊派各种费用。
有关部门向民办教育机构提供水、电、气等项服务的收费标准,应当与国办教育机构同等对待。
第二十二条 民办教育机构依照国家有关规定有权自主设置教师的专业技术岗位、自主聘任教师的专业技术职务、自主决定教师及其他人员的工资和福利待遇。
第二十三条 民办教育机构应当与受聘任的教师和职工订立聘任合同。聘任合同的内容应当包括合同期限、工作内容、工作条件、工作报酬、工作纪律、合同终止的条件和养老、医疗、失业社会保险及违反合同各自应当承担的责任等事项。
第二十四条 民办教育机构按照有关规定自主决定专业设置和招生计划。招生计划由教育主管部门列入计划,统一下达,面向社会招生。
第二十五条 民办教育机构可以按生均培养成本确定收费标准,但须报办学审批部门及同级物价、财政部门备案,并向社会公布。所收费用应当主要用于办学。
民办教育机构与国办教育机构享有国家规定的同等的税收、贷款等优惠政策。
第二十六条 民办教育机构的学生在升学、考试、助学贷款、交通乘车和社会活动等方面,与国办教育机构的学生享有同等待遇。
民办教育机构的学生就业,用人单位应当实行面向社会、平等竞争、择优录用的原则。
第二十七条 民办教育机构可以接纳公民、法人及其他组织对学校建设的捐助、赞助,专项用于改善办学条件。捐助、赞助的资金、财产作为公共教育资产,由学校使用,并按国家有关规定管理。
第二十八条 民办教育机构投资者在保证教育机构正常运转和发展的前提下,可以取得合理回报。

第四章 民办教育机构的管理
第二十九条 民办教育机构应当建立健全内部决策、执行和监督管理制度,实行科学民主管理。
实施学历教育或者规模较大的民办教育机构应当设立校董会。校董会有权决定校长人选、教育机构发展、经费筹措、经费预算等重大事项。校董会的组成和董事的任职条件等按照国务院《社会力量办学条例》第二十一条的有关规定执行。
第三十条 设立校董会的民办教育机构实行校董会领导下的校长负责制。校长或者主要行政负责人在校董会领导下,负责民办教育机构的教育教学和其他行政管理工作。校长或者主要行政负责人的任职条件和人选按照国家有关规定执行。
第三十一条 民办教育机构的招生简章和广告,须经审批机关审查后方可发布。广告和简章内容必须真实准确,对已批准的广告和简章内容不得擅自变更。
新闻媒体和广告经营单位不得发布或者变相发布未经审批的招生广告和简章。
第三十二条 实施学历教育的民办教育机构的学生完成学业,经考试合格,由所在民办教育机构按照国家有关规定颁发学历证书。其他民办教育机构的受教育者完成学业,由所在民办教育机构按照国家有关规定发给写实性学业证书,并可以按照国家有关规定参加职业资格考试或者技术等级考试,考试合格的,取得相应的职业资格证书或者技术等级证书。
第三十三条 实施国家教育考试、职业资格考试和职业技能鉴定的机构,应当按照国家有关规定接受民办教育机构的学生参加考试、鉴定,对合格者发给相应证书。
第三十四条 民办教育机构对其管理的国家投入的资产、举办者投入的资产和接受的社会捐赠以及办学积累,应当分别登记建账,不得混淆各类资产性质。
任何组织和个人不得非法占用民办教育机构的财产。
第三十五条 民办教育机构在每一会计年度结束后一个月内向审批机关提交财务会计报告,并根据审批机关的要求委托社会审计机构对其财务会计状况进行审计,报审批机关审查。
第三十六条 民办教育机构改变名称、性质、层次的,举办者应当报审批机关批准;变更其它事项应当报审批机关备案。
第三十七条 民办教育机构有下列情形之一的,应当解散:
(一)民办教育机构的校董会或者举办者根据民办教育机构的章程规定,要求解散的;
(二)因故无法开展正常的教育、教学活动的。
(三)教育教学质量经评估或者年度检查连续两次不合格的;
民办教育机构解散,由审批机关核准;拒不解散的,由审批机关依法予以撤销。
解散或者被撤销的民办教育机构,对其所负债务应当依法承担相应的民事责任。
第三十八条 民办教育机构解散或者被撤销时,应当妥善安置在校学生,审批机关应当予以协助。民办教育机构解散,应当于六个月前报审批机关。实施义务教育的民办教育机构解散时,审批机关必须安排在校接受义务教育的学生继续就学。
第三十九条 民办教育机构解散,应当自接到有关文件起15日内在审批机关和有关部门的监督下成立清算组,依法进行财产清算。
财产清算应当明确各类资产性质,在优先支付清算费用后,按下列顺序处置:
(一)支付应退学生学费;
(二)支付所欠教职工工资及社会保险费用;
(三)偿还债务;
(四)返还或者折价返还举办者投资;
(五)其余部分由审批机关按投资比例、管理者贡献等情况合理分配;属于国家获得部分,用于民办教育事业。
第四十条 审批机关应当对民办教育机构的办学水平和教育教学质量定期进行督导评估和年度检查。民办教育机构应当定期向审批机关汇报办学情况,上报年度统计报表。
劳动和社会保障行政部门须将年度检查情况报同级教育行政部门备案,并提交年度统计报表。

第五章 法律责任
第四十一条 未经批准擅自举办民办教育机构的,由审批机关予以撤销;有违法所得的,没收违法所得。
第四十二条 民办教育机构举办者将办学用地转让或者改作他用的,当地政府依法收回土地使用权。
第四十三条 违反本条例第三十一条规定的,由审批机关责令民办教育机构停止招生,退还所收学生的学费、住宿费等费用;情节严重的,吊销《办学许可证》,并依法追究有关人员的责任。
对擅自刊播和散发招生广告和简章的,由工商行政管理部门依照有关法律法规予以处罚。
第四十四条 违反本条例第三十六条规定的,由审批机关视情节轻重,分别予以责令纠正、停止招生、吊销《办学许可证》。
第四十五条 民办教育机构违反本条例规定颁发证书的,由主管行政部门宣布证书无效,责令收回或者予以没收;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,取消其颁发证书的资格。
民办教育机构违法印制或者出售学历证书、学业证书的,由审批机关责令纠正,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 民办教育机构有下列行为之一的,按国务院《社会力量办学条例》的有关规定予以处罚:
(一)举办者虚假出资或者在民办教育机构成立后抽逃出资的;
(二)伪造、变造和买卖《办学许可证》的;
(三)民办教育机构管理混乱、教育质量低下,造成恶劣影响的。
第四十七条 民办教育机构违反国家招生规定买卖生源的,由教育行政部门责令退回招收的学员,退还所收学生的学费、住宿费等费用;对民办教育机构的主管人员和直接责任人员给予行政处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 审批机关有下列情形之一的,由其所在单位或者上级主管部门视情节轻重对负有直接责任的主管人员和其它直接责任人员,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对申办符合条件者故意刁难、拖延不办或逾期不予答复的;
(二)超越职权审批民办教育机构的;
(三)审批机关在对民办教育机构实施监督管理中,违反规定收取费用的;
(四)对所批准的民办教育机构疏于管理,造成严重后果的;
(五)索贿受贿、侵害民办教育机构合法权益的;
(六)其他滥用职权、徇私舞弊的。
第四十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政部门申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第五十条 省人民政府根据本条例制定实施办法。
第五十一条 本条例自公布之日起施行,《河北省人民代表大会常务委员会关于加强社会力量办学管理的决定》同时废止。


2001年6月1日
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北京市人民政府关于在城近郊区开征城市集体服务事业费的试行办法

北京市政府


北京市人民政府关于在城近郊区开征城市集体服务事业费的试行办法
市政府


中共中央〔1978〕13号文件批转第三次全国城市工作会议《关于加强城市建设工作的意见》中规定,在全国四十七个城市试行从上年工商利润中提取百分之五,作为城市维护和建设资金。我市从一九八一年起已经从国营工商企业利润中提取百分之五,没有从集体所有制企业提取
。我市城近郊区集体服务事业(包括托儿所、幼儿园、儿童校外活动站、红医站、居民医院以及居民委员会等)的经费,不属于国家预算开支范围,没有固定的资金来源。为了保证这些集体服务事业的正常开支并适当发展,参照上述规定的精神,决定从集体所有制企业利润中征收百分之五
的城市集体服务事业费。
一、征收范围
东城、西城、崇文、宣武、朝阳、海淀、丰台、石景山、门头沟、燕山等十个区范围内的城镇集体所有制企业,一律按利润总额的百分之五征收,由市集中掌握,分配各区、用于集体服务事业。
区生产服务联社及劳动服务公司所属企业和个体户,原则上也征收百分之五的城市集体服务事业费,但市不集中,由各区自行安排使用。缴纳有困难的,经区人民政府批准,可以减免。
二、征收方法
为了减化手续,及时入库,城市集体服务事业费,随同所得税一并征收。
以上试行办法,自一九八一年七月一日起执行。
一九八一年七月六日



1981年7月6日
关键词: 基金份额持有人利益优先原则/基金管理人/基金管理公司/利益相关者
内容提要: 基金份额持有人利益优先原则是我国证券投资基金管理人公司治理的法定原则。基金法律关系的本质决定了基金份额持有人利益应当优先于基金管理人及其股东、员工的利益。其是特定基金法律关系中基金份额持有人整体利益的相应优先,但并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。并且,基金份额持有人利益优先原则一般来说可以扩张适用于基金管理公司,适用于基金管理公司参与的其他法律关系中的相对人。然而,如相对人的利益涉及社会公益时则持有人利益并不当然优先;而其利益的优先也不构成对其他相对人债权的根本否定。


在我国证券投资基金法律关系中,基金管理人是独立的专业受托人,由依法设立的基金管理公司担任。其勤勉、谨慎的积极行为是基金份额持有人利益实现和基金制度存续、发展的基础与保障,并且,在信托机制与投资需要下其依法拥有“绝对”的权利而不受基金持有人的约束。因此,基金法制必然以基金管理人的法律规制为重点与中心。同时,证券投资基金制度中存在着基金持有人与基金受托人之间天然的利益冲突,并且还会因基金管理人的营利本质及相关制度设计的负面影响而愈加严重,从而基金制度理论价值的实现必然依赖于客观有效的制度安排与法律规制。

在基金管理人的法律规制体系中,基金管理人的内部公司治理具有内因性和基础性之价值与功能,具有治理成本与信息上的优势,是基金制度价值得以实现的核心组成。并且,在我国现有的基金管理人信赖义务与外部约束尚不完善的情况下,基金管理人的内部治理更具有相应的时代价值。为实现上述基金管理人公司治理的基础价值与功能,法律法规设置了以基金份额持有人利益为优先的基本治理原则,并以此指导着相关法制与实践。然而,基金份额持有人利益优先原则在具体意义上应当如何适用呢?也就是说,该原则所规定的究竟是绝对的优先还是相对的优先呢?如果是相对的优先,那么其相对于谁、适用范围有多大?这些尚需要加以充分的研究与论证。

一、基金份额持有人利益优先原则的基本内涵与法律依据

我国基金管理人公司治理的基本原则与目标是基金份额持有人利益优先原则。证监会颁布实施的《证券投资基金管理公司管理办法》和《证券投资基金管理公司治理准则(试行)》均在保护基金管理人股东利益的同时,要求保护其他相关当事人,尤其是基金份额持有人利益,即“保护基金份额持有人、公司股东以及其他相关当事人的合法权益”。[1]并且,在此基础上明确提出了基金份额持有人利益优先的基本原则,即:“公司治理应当遵循基金份额持有人利益优先的基本原则。公司章程、规章制度、工作流程、议事规则等的制订,公司各级组织机构的职权行使和公司员工的从业行为,都应当以保护基金份额持有人利益为根本出发点。公司、股东以及公司员工的利益与基金份额持有人的利益发生冲突时,应当优先保障基金份额持有人的利益。”[2]而其他诸如《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司督察长管理规定》、《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》、《金经理注册登记规则》等规章中亦有充分且明确之相应内容。可见,基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的法定基本原则,其贯穿于基金管理人公司治理相关规范的始终。其本质是要求在基金管理人公司治理中要充分体现基金持有人的意志,要优先考虑持有人的利益,在发生冲突时应当以持有人利益为首要选择和基本中心。

从理论分析上来看,上述基金份额持有人利益优先原则不仅是对传统公司治理中股东利益至上主义的摈弃,而且也是对利益相关者理论的重大演进,即基金管理公司不仅需要在治理中考虑利益相关者的利益,而且其中某一个(种)利益相关者的利益优越于其他包括股东在内的利益相关者。也就是说,基金份额持有人利益优先于基金管理人的公司利益和股东利益,优先于基金管理人的董事、监事以及高级管理人员的利益,并且,要求后者在持有人利益与公司、股东利益发生冲突时,优先保障基金份额持有人的利益。

二、基金法律关系与基金份额持有人利益优先原则的法律边界

证券投资基金是通过向不特定的社会公众公开发售基金份额募集资金以形成独立的基金财产,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益以资产组合方式进行证券投资活动的投资组织。信托制度构建了证券投资基金的基本原理与法律基础。基金投资人之所以将其所有的资金以及相应的全部的经营管理权利均交付给基金管理人而仅保留了受益权与剩余财产分配权,是在于其相信基金管理人具有足够的专业技能并且会尽忠职守、勤勉谨慎地为其谋取利益。基金管理人因信托制度与投资需要而被赋予了“绝对”的权利,其通过自己的行为而使委托人的权利与利益发生改变;而委托人则必须接受其管理和投资行为的法律后果,同时却由于种种原因而无法对其行为加以完全的控制或者有效的监督。因此,两者之间存在着实质上而非法律上的不平等,法律必须要对基金管理人课以信赖义务,以防止其滥用权利以及损害持有人的利益。基金管理人无论是基于证券投资基金的信托法律关系,还是其特殊企业经营组织性质,无论其地位如何重要、权利如何广泛,作为受托人与经营者,其一切行为都必须为基金份额持有人的利益服务。因此,该优先原则首先必然是在特定基金法律关系下的优先,并且应为相对的优先、整体意义上的优先,而非绝对的优先、个体意义上的优先。

首先,基金持有人利益优先原则是特定基金法律关系中相对于基金管理人及其股东、员工的优先。如前所述,我国现行的基金管理人公司治理法规明确规定了基金份额持有人利益优先之原则,而在此基础上,相应地涉及基金管理人董事、监事、高级管理人员、督察长、投资管理人员、基金经理等相关法规的规定,亦要求上述主体应当维护基金份额持有人的合法利益,“以基金份额持有人利益最大化为出发点”,在其利益与公司利益、股东利益、自身利益以及基金托管人、“与股东有关联关系的机构和个人等”益发生冲突时,优先保障基金份额持有人的利益。因此,从法规的相关文字表述上来看,基金份额持有人利益优先是相对于基金管理人及其股东、员工的要求,是在证券投资基金法律关系之中对相关当事人信赖义务的具体规范。

其次,基金持有人利益优先原则是基金份额持有人整体利益的优先。进一步来看,基金份额持有人利益是抽象的整体概念,是由具体的众多持有人的利益所组成的。我们所说的基金份额持有人利益优先,是针对基金份额持有人的整体利益而言,而非个体利益。或者说,即便出现对个体利益的考虑也必然是在符合整体利益的前提之下。必须承认,在某些特定的情形下,可能会出现基金份额持有人的整体利益和个体利益并不一致的情形,从而可能会产生对个体利益的限制。而基金份额持有人大会制度正是通过集体决策的相关机制对此加以协调与解决。基金份额持有人亦仅得自行行使部分在性质上归属于自身而与整体无涉的权利。

最后,基金持有人利益优先原则并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。同一基金管理人依法可以同时受托管理多个基金,而在这些基金之间,无论其受托时间先后、资产规模大小、采取开放或封闭形式等等,其持有人利益之间均无优先与劣后之分。不同基金的基金份额持有人利益之间是相互平等的,基金管理人应当“对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账,进行证券投资”,不得不公平地对待其管理的不同基金财产。[3]“公平对待其管理的不同基金财产和客户资产”[4]是基金管理人的法定义务。而在同一基金的具体的基金份额持有人之间,其利益亦应平等,不存在谁先谁后的问题。否则,即构成基金管理人的违法、违约之行为。

三、基金份额持有人利益优先原则的扩张——基金份额持有人利益优先原则是否适用于基金管理公司及其他公司直接利益相关者

基金管理人与基金管理公司并非等同概念,基金管理人由依法设立的基金管理公司担任,但基金管理公司仍可从事其他非基金业务、参加其他法律关系。如前所述,在特定基金法律关系中,基金份额持有人利益优先具有相应的必然性与正当性。然而,由于相关法规直接将此优先原则规定为“基金管理公司”治理的基本原则,[5]那么,该原则是否可以扩大化地适用于基金管理公司以及其非基金法律关系中的交易相对人或其他利益相关者呢?

首先,基金份额持有人利益可以优先于担任基金管理人的基金管理公司及其股东、员工的利益。

根据我国现有法律之规定,基金管理公司依法可以担任基金管理人,并且,只有依法设立的基金管理公司可以担任基金管理人。而基金管理公司担任基金管理人完全取决于其自愿以及积极行为,并且,我国基金的设立、销售等亦依赖于基金管理公司的发起与工作。那么,在以契约自由、意思自治为核心价值的私法视野下,担任基金管理人的基金管理公司也必须遵守基金制度的基本“游戏规则”,必须把基金份额持有人的利益放在自己的利益之上。基金管理人公司治理的原则与规范,事实上可以理解为是基金管理公司担任基金管理人的要件与要求。因此,基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的上位原则,担任基金管理人的基金管理公司与其股东、员工均应予以遵循。

具体就公司的股东和员工的权益而言,其作为公司法人的具体构成,是特定的法律拟制人格的实际行为的必要因素。法人的行为客观上就是其内部主体的行为或行为的集合。基金管理人为抽象的法律拟制之人,从理论上来说基金管理公司之重大决策决定于公司的股东,但是,基金管理人的任何行为在客观上最终都必然是通过其员工的行为与选择来实现。基金管理公司自愿申请担任基金管理人的行为也不例外。正是员工的相应具体行为才能使拟制的公司法人担任基金管理人。其不仅完全可以预见行为的法律后果,并且,只有其愿意接受这样的责任与约束,才会有上述的选择与行动。进一步而言,公司的股东、员工都具有相应的选择权利和退出渠道,其他相关法律法规亦为保护其利益作出了相应的规定。反之,当股东、员工不选择退出时,由于其自身的意愿与选择其必然应对公司负担起具有相应特殊内容的忠实义务与注意义务,而不得违反。进一步来看,基金管理人信赖义务的实现,也最终要落实到基金管理人的内部主体的具体行为之上。也就是说,基金份额持有人利益的实现最终取决于基金管理人的内部主体的一系列的具体行为。因此,基金管理公司法人及其内部主体应当承担起遵循基金法制基本要求的义务和责任,将自己的利益放置于基金份额持有人利益之后。可见,公司的股东、员工的利益与个体的基金份额持有人的利益相互比较,前者的选择与行为决定了其利益的实现应以基金制度的存在、发展和基金份额持有人利益的实现为前提。这是市民社会中自由主体自愿选择与法人制度客观规则共同作用的结果。当然,如基金管理公司未担任任何基金的管理人、未参加任何基金法律关系,则即无遵循上述优先原则之必要与可能,也不存在与之相对应的“基金份额持有人”。

其次,基金份额持有人利益能否优先于基金管理公司的其他直接利益相关者需要具体分析和判定。

目前来看,我国基金管理业务与管理人身份是基金管理公司最为重要的经营领域和法律地位,也是其最为主要的利润来源,并且,从目前的客观实践来看,并不存在不担任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的营业收入为360.04亿元,其中主要的是管理费收入,为313.45亿元,占营业收入的87.06%。[6]但是,这并不能否认基金管理公司依法可以从事其他盈利活动并取得的利益,其可从事其他非基金业务、运用固有资产进行投资、参加到其他各类法律关系之中。目前,这些非基金业务正呈现日益发展的态势。就社保基金管理业务而言,截止2008年底,共有博时、长盛、国泰、南方、招商、华夏、嘉实、鹏华和易方达等9家基金管理公司取得社保基金管理资格,管理的社保基金总规模达2377.55亿元。就企业年金管理业务而言,共有海富通、易方达、南方、华夏、广发、工银瑞信等12家基金管理公司获得企业年金投资管理人资格,管理的企业年金总规模达到435.46亿元。[7]就其他如专户理财业务(基金一对一、一对多)、咨询业务等其他业务而言,亦有着大幅的增加。

可见,基金管理公司的非基金业务并非可有可无,而是客观存在,且处于不断发展之中。那么,就这些脱离了基金法律关系的活动而言,基金份额持有人利益优先原则可否优先于基金管理公司上述相关的其他法律关系中的主体之利益呢? 其一,基金份额持有人利益原则上优先于基金管理公司的其他债权人等直接利益相关者。

理论界对“利益相关者”的内涵与外延有着诸多不同的观点和诸多分类方法,然就其利益与公司及公司行为是否直接相关为标准,笔者认为,可以分为直接利益相关者和间接利益相关者。前者既包括物质资本出资者,如股东、债权人,也包括人力资本出资者,如各级员工。公司及公司的经营行为直接影响着其客观、具体的利益是否能够实现或者是否能够完全实现,反之其行为亦对公司利益具有直接的影响。后者则是指诸如社区、政府、社会公众、环境和资源、社会福利和公共事业等与公司经营行为有着间接利益联系的主体。也就是说公司及公司的行为并不会直接给其带来利益或者说具体地给其某种利益造成损害,但从长远、整体或间接的角度而言却有着不可忽视的影响和作用。直接利益相关者应当是公司治理所应考虑的必要因素,并且,可以是公司治理的参加者。间接利益相关者由于其利益在因果上和内容上的间接性和不确定性,因此,即使公司治理要对其进行考量,但一方面无法确定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方为足够;另一方面也无法与其他主体的利益加以真正或具体的比较,其至多是一种抽象的原则或者是无法确定履行的宣言而己。其进而无法获得立法上的切实的制度性支持,而受制于诸多主体、诸多行为的影响,甚至更多的是经营者的价值取向、个人偏好等随机因素。[8]所以,真正意义上的利益权衡与比较在公司的利益相关者群体中应只存在于直接利益相关者之间。对基金管理公司相关主体的利益比较时亦不例外。

在基金管理公司中,其直接利益相关者除了上述基金份额持有人、股东、员工以外,还存在着基金公司在从事其他非基金业务以及运用固有资产时,与之发生相应法律关系的当事人。这些当事人从法律性质上可以归于债权人范畴,而基金份额持有人亦同为基金公司的债权人。在市民社会中,各种私法性质的法律关系之间并无谁更重要之分,公司在各种性质的法律关系中均可能负担有法律上的义务,而这些义务也没有轻重缓急之分。然而,以社会为本位的经济法却打破了上述私法的原则,其强调为了社会的整体利益和长远发展,公权力要介入私人之间的权利义务,对相应法律关系进行调整。为了社会整体利益和长远发展这一更高层次的法益,限制和牺牲某些私人的个体的权利和利益将在所难免。由于基金的法律特性,众多基金份额持有人的利益或者说集团利益与基金管理公司普通债权人、股东、员工的普通债权相比较而言,具有更多的社会性,对金融秩序和社会稳定具有更多的影响和意义,因此而产生的两者的不平等具有相应的经济法视野下的正当性。并且,就字面意义而言,这种经济法意义上的不平等性也己在相应立法中有所明确规定而非仅仅是理论分析。

从抽象意义上来说,公司所从事的任何经营行为都存在着利他才能利己的情形,其他债权人的利益与公司及利益相关者的利益也具有长远上和整体上的一致性。从之前的数据分析来看,基金管理公司的主要营业收入来源于管理费收入,是基金管理公司偿债能力与利润水平的客观保障。因此,保护基金份额持有人的利益、保证基金制度的长期的有效发展,是对其他债权人的真正、客观的保护,符合其根本的长远利益。而如何保障相关当事人能够理性地认识长远利益、服从制度的基本原则并且予以正当行为,则需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客观的长远利益原则与标准,从某种意义上来说,需要强调或强制保障基金份额持有人利益的实现。

进一步来说,由于基金管理公司的制度缘起、功能定位与社会现状,甚至是其企业名称、经营范围等均使公司的其他债权人在与其发生相应法律关系时可以充分预见其基金管理人之身份或者是成为基金管理人的可能与必然,能够充分知晓其以基金份额持有人利益为优先的制度特性和可能产生的影响与损害。即便此时该公司可能还未成为基金管理人,但是,基金业务仍是基金管理公司的最为基本与核心的业务,是投资人设立基金管理公司的首要目标,而且,在实践中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此,从一般社会认知角度出发,仍可推定其具有预见的可能与必然。并且,在法理上,如法律对某种行为或某项权利有明文规定,那么,即可认定当事人在实践之中对此知道或应当知道。而目前的基金管理公司的相关法律法规均明确规定其应以基金份额持有人利益优先为治理原则,暂且不论相关法规的真实意思或者说是否正当,至少仍可以此认定基金管理公司的交易相对人应当知道基金管理公司的相应特殊性。

在以上分析的基础上,其他债权人在与基金管理公司进行交易时,其明知交易相对人为基金管理人、负担着法定的以基金份额持有人利益优先的义务而仍与之交易,已充分享受了法律和事实所赋予的自由选择和自我救济的权利,因此,其应承担由此而产生的相应的后果。或者说,其他债权人在与基金管理人进行其他交易时,即默视地附带了以基金份额持有人利益为优先的限制性条件。而此条件并不影响债权人的认识能力与选择自由,不构成对其真实意志的妨碍。除非特定当事人能够充分证明其没有认识到交易对象与基金现有或可能的关联,或者说其有足够、充分的善意。此时,则应由执此主张的相对人负担举证义务,以获得相应的撤销权、赔偿请求权等权利。然而,现有的法律规定与社会现实似乎可以排除其证明的可能。并且,客观上,普通债权人的利益仍可以通过私法自治而获得相应的保护,公司法制也认可并且通过相应制度保护公司债权人的相应利益。