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企业商业秘密侵权的保护/戚谦

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:47:03  浏览:8449   来源:法律资料网
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律师忠告:企业商业秘密保护,勿临渴掘井,宜未雨绸缪,防患于未然。
——河南成务律师事务所 戚谦

■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列五:

企业商业秘密侵权的司法保护
戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

一、因员工离职而发生商业秘密侵权寻求司法保护,河南成务律师事务所的戚谦律师认为,必须做好以下四方面工作。

1、诉讼理由
在单位与职工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下,若职工不遵守有关约定,披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密,该行为即构成对商业秘密权利人(即单位)的违约行为,同时该行为又显然构成了对单位权利的侵犯。原单位既可以对职工提出侵权之诉,亦可提出违约之诉。单位可以从时效、法院管辖地、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑,选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。如果职工的新受聘单位存在共同侵犯商业秘密行为的,往往可将其与职工列为共同被告提起共同侵权之诉。

2、侵犯商业秘密案件赔偿数额的计算:
作为不正当竞争的一种类别,侵犯商业秘密赔偿数额计算问题在我国《反不正当竞争法》第20条第一款有个规定,即“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

在计算商业秘密权利主体的损失时,首先应计算财产收入方面的可计损失,如同期市场收入的减少额,也可按正常情况下该商业秘密的许可使用费来衡量;其次,还应将竞争优势方面的损失考虑在内,竞争优势的损失往往远大于可计损失,在计算时,应将开发成本、现实和未来的优势都估算进去,必要时也可委托资产评估机构对商业秘密的无形资产价值作出评估鉴定。侵权所应得的利润除实际侵权所得的利润外,还应包括取得的竞争优势以及所节约的研制开发成本。只有赔偿数额与实际损失或侵权所得相当,才有可能扼制住侵仅和保护自身权利。

▲▲▲在司法实践中,人民法院根据法律法规以及侵权损害赔偿理论,创设了以下五种侵权损害赔偿计算方法:
(1)以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。
侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失,应全部予以赔偿。包括商业秘密的研制开发成本,使用或转让情况,市场的容量和供求关系,以及受害人营业额的实际减少量等。当然在实际操作中这种方法也有不少因素难以明确,例如权利人减少的营业额不一定全部是侵权人造成的,或不一定全部是这个侵权人造成的;权利人的商业秘密尚未推行市场,难以计算其可得利益的数额;市场的容量究竟有多大存在模糊性等。这些都需要人民法院在采用上述方法时加以考虑。
(2)以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。
具体来说,对于违法将商业秘密出卖给他人的,以其违法、出卖的收入为赔偿额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的,以其获得或增加的利润为赔偿额。必要时,可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。例如在广东电缆附件厂诉佛山高连电缆附件有限公司、陈灿等5人商业秘密侵权及佛山高连电缆附件有限公司反诉广东电缆附件厂不正当竞争纠纷案件中,广东电缆附件厂起诉认为其通过从德国引进35kv及以下电力电缆用硅橡胶预制件装配式附件技术和排除原任其厂长、其供销副科长的本案被告陈灿、陈永德等出国培训,并通过自行研发等方式,共生产、开发了16个系列149个品种的电力电缆用硅橡胶预制件装配式附件产品,拥有对这些产品的设计、制造、应用、质量控制和试验的专有技术,取得较好的经济效益,并对这些技术采取了保密措施,属于商业秘密。本案4被告原来分别是原告的厂长、车间主任、技术科长和销售科长,但却先后到高连公司出任要职,故意泄漏原告的商业秘密给高连公司并擅自将原告的商业秘密应用于高连公司,致使其生产出与原告相同或相近似的产品,给原告造成损失,请求判令5被告停止侵权和赔偿经济损失900万元等。佛山市中级人民法院和广东省高级人民法院在一、二审中根据案件的具体情况,均认定5被告使用了原告的商业秘密,构成侵权。同时,根据高连公司从1995年6月到1998年5月的产品销售收入36539460.27元,以及广东电缆附件厂主要产品平均利润率27.47%,按照高连公司的产品销售收入乘广东电缆附件厂的产品利润率计算,高连公司的可得利润为36539460.27元乘以27.47%等于10037389.73元。该数额已超过广东电缆附件厂诉请赔偿的900万元。此外,广东电缆附件厂还付出调查取证费、审计和翻译费用等,因此,法院全额支持了广东电缆附件厂900万元赔偿的诉讼请求。
(3)以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。
当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时,可采用此种计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时,其许可使用费应该是多少,再推定该数额为赔偿数额。但这并不意味着侵权人就此获得了商业秘密的合法使用权,侵权人在支付赔偿金的同时仍必须停止侵权行为。当然,使用该方法计算赔偿数额,还应防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费以向侵权人索取巨额赔偿。
(4)当事人自愿协商赔偿额。
司法实践中,人民法院一般允许当事人之间采取协商的方式来确定商业秘密侵权损害赔偿数额,即使最终协商确定的赔偿数额与权利人因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权所得到的利益明显不对等。因为民事权利是一种私权,当事人有权决定自己合法权利的取舍。只要这种取舍不损害国家、社会或者第三人的合法权益。在以调解方式结案时,这种方法更为适用。
(5)由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿额,即定额赔偿。
在知识产权侵权损害赔偿中,经常出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况,司法实践中采取酌情赔偿的方法来处理。修改后的著作权法和商标法和专利案件的司法解释都规定了酌情赔偿的数额最高不超过50万元。对侵犯商业秘密案件的酌情赔偿问题,法律和司法解释都没有规定。最高人民法院副院长曹建明在2001年全国知识产权审判工作座谈会讲话中认为侵犯其他知识产权案件的酌情赔偿可以参照专利、商标、著作权的酌情赔偿标准,人民法院在司法实践中也采用这种精神。例如在佛山某医用导管有限公司诉南海某医疗科技有限公司、黄某等商业秘密侵权纠纷案中,几位被告使用了原告的技术信息以及经营信息商业秘密,生产出了中心静脉导管和血液透析导管两种产品并进行销售,佛山市中级法院认为被告分别生产、销售了两种侵权产品,故根据侵权产品种类分别酌情判赔50万元共计100万元,几位被告承担连带赔偿责任。广东省高级人民法院则认为,本案是商业秘密侵权纠纷,被告侵犯的是商业秘密而不是产品,在一件案件中的酌情赔偿数额,最高只能判决赔偿50万元。最后广东省高级人民法院根据二审查明的事实而改判为几位被告连带赔偿原告30万元。

总之,上述五种商业秘密侵权损害赔偿的数额计算方法,形成了一个较为完整的体系。人民法院在司法实践中对这些计算方法并不是随意取舍,而是按照一定的先后顺序加以采用,具体表现为:以《反不正当竞争法》第20条规定的赔偿方法为指导原则并优先采用,以各种变通的方法为补充,以定额赔偿为最终的保留,对于商业秘密侵权损害赔偿的各种计算方法,应当以能够确定权利人的实际经济损失或推定损失的方法优先;无法确定的,才可以采用能够确定的侵权行为人的实际获利或能够确定的商业秘密许可使用费的方法,在上述各种方法均无法确定时,才最终采用定额赔偿方法,以切实保护商业秘密权利人的合法权益。

3、承担责任的方式
鉴于商业秘密的特殊性,为了及时有效地防止商业秘密的进一步扩散,避免权利继续受损,单位在提起诉讼的同时可依据《关于贯彻〈中华人民共和国民法能则〉若干问题的意见(试行)》第162项的规定,向法院提出"先行做出停止侵害裁定"的申请。

4、举证责任:以“谁主张、谁举证”为主,以“举证倒置”为辅。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条:“ 当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”
河南成务律师事务所的戚谦律师认为,在商业秘密侵权纠纷中,商业秘密权利人应能证明(1)自己合法拥有商业秘密,这主要围绕商业秘密的四个构成要件展开举证; (2)被告(职工)所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性; (3)被告有获取商业秘密的条件,主要应提供与职工签订的劳动合同、保密协议等证据。而作为被告须提供其所使用或披露的信息是合法获得或者使用的证据,若举证不能,则"推定"侵权成立。

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河南省人民代表大会常务委员会关于修改《河南省城市建设管理办法(试行)》第十一条、第四十九条的决定

河南省人大常委会


河南省人民代表大会常务委员会关于修改《河南省城市建设管理办法(试行)》第十一条、第四十九条的决定
河南省人大常委会


(1990年6月29日河南省第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)


河南省第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,决定对《河南省城市建设管理办法(试行)》作如下修改:
一、将第十一条第一款修改为:“各级城市建设管理部门有权进入所管范围内的建设单位,检查违反城市规划的行为。”

二、将第四十九条修改为:“违反本办法的行为,由城市建设管理部门予以处罚。
公民、法人或者其他组织对行政收费决定或行政处罚决定不服的,可以在收到决定书之日起十五日内,向作出决定机关的上一级机关申请复议,复议机关应当在收到申请书之日起三十日内作出复议决定;对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起十五日内,向人民法院起诉。复
议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。公民、法人或者其他组织逾期不申请复议或经复议后逾期不起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
公民、法人或者其他组织对行政处罚决定不服的,也可以直接向人民法院起诉。”

附:《河南省城市建设管理办法(试行)》有关条款:
第十一条第一款:各级城市建设管理部门有权进入所管范围内的任何建设单位,检查违犯城市规划的行为。对违犯规划的单位和个人,可以提出批评教育,也可以报告同级人民政府处理,或向人民法院起诉。
第四十九条 对违反本办法的违章罚款,由城市建设管理部门提出罚款意见,报同级人民政府批准执行。
违章单位和个人,应及时向城市建设管理部门缴纳应交的费用和罚款。逾期三个月不交者,由城市建设管理部门向当地人民法院起诉,由法院依法仲裁,银行凭仲裁书从单位帐户中扣收,个人应扣部分由单位从本人工资中扣交。



1990年6月29日

关于推进东北地区棚户区改造工作的指导意见

建设部


关于推进东北地区棚户区改造工作的指导意见

建住房[2005]178号


辽宁、吉林、黑龙江省建设厅:

  做好棚户区改造工作,是实践“三个代表”重要思想,落实科学发展观,构建社会主义和谐社会的重要举措;对改善城市低收入居民的居住和生活条件,维护社会稳定,振兴东北老工业基地都具有十分重要的意义。为贯彻落实党中央、国务院关于振兴东北地区等老工业基地的战略部署,推进东北地区棚户区改造,现提出如下指导意见:

  一、推进棚户区改造应把握原则

  (一)统筹规划,分步实施。要根据当地经济社会发展总体规划,统筹考虑城市规划、土地利用规划、矿区发展规划,把棚户区改造与产业结构调整、基础设施建设、社会事业发展和生态环境保护相结合,把握好改造的节奏,分清轻重缓急。当前首先要积极抓好东北地区中央下放地方煤矿棚户区改造工作,在实践中不断总结经验,完善政策措施,有步骤地逐步推进棚户区改造工作。

  (二)政府组织,市场运作。棚户区改造涉及面广、政策性强,必须发挥政府的组织领导作用,在政策与资金上给予必要的支持,确保棚户区改造的顺利推进。在具体实施过程中,要坚持市场运作,充分发挥市场机制的作用。

  (三)个人出资,政府帮助。棚户区改造要坚持居民个人出资与政府帮助相结合,充分发挥国家、地方、企业、个人等方面的积极性,多渠道筹措改造资金。棚户区居民要承担合理的建设成本;同时根据当地住房保障的有关规定,对符合条件的家庭实施住房保障,确保基本住房需求。

  (四)依法改造,确保稳定。严格执行有关土地和资金使用管理、城市建设管理、城市房屋拆迁、工程建设等有关法律法规的规定。同时妥善解决好群众的实际困难,确保社会稳定。

  (五)综合开发,配套建设。要按照“全面规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设”的方针,实行统一规划、统一拆迁、统一配套、分期实施。

  二、充分发挥规划的引导和调控作用

  抓紧组织对本地区棚户区的调查摸底工作,根据本地区棚户区住房的破损程度和改造难易程度,编制棚户区改造计划,明确近期和中长期工作目标,有重点、有步骤地推进。城市规划主管部门应根据城市总体规划、近期建设规划和棚户区改造计划,抓紧编制棚户区改造的控制性详细规划,明确用地性质,确定不同地段的限高和容积率。规划布局上,要科学论证防止在将来可能成为塌陷区的地方建房;资源型城市的总体规划要逐步改变“就矿建城”的模式,使城区与矿区适度分离,保证城市的可持续发展。棚户区改造计划、控制性详细规划及改造实施进展情况要及时向社会公布,方便群众查询,接受社会监督。

  三、因地制宜,多种方式推进棚户区改造

  对列入改造计划的项目,要在深入调查、摸清底数、精确测算的基础上,因地制宜地制定改造方案。对有商业开发价值的棚户区,应当通过房地产综合开发方式进行重建,并采取招标方式选择房地产开发企业。对政府直接组织实施的,也要明确业主单位,政府机关不宜作为项目法人。对改造难度大、不具备商业开发价值的棚户区,可比照经济适用住房建设的有关规定给予土地划拨等优惠政策,由政府及有条件的煤矿企业承担基础设施和公建配套设施建设费用,并在建安费用方面予以资助。鼓励国有煤矿企业,在符合城市规划和土地利用总体规划的前提下,组织职工用集资合作建房的方式改造棚户区。对目前不具备拆建条件的棚户区,要搞好房屋维修加固工作,保证居民居住安全。

  四、规范拆迁程序,严格拆迁管理

  棚户区改造要严格执行《城市房屋拆迁管理条例》和有关法律法规的规定,决不能片面追求改造进度。在核发拆迁许可、确定补偿安置方案、行政裁决和实施强制执行等环节,要严格执行规定程序。要严格拆迁计划管理,在年度拆迁计划安排中,优先满足棚户区拆迁的需要。棚户区改造量大的城市可依据省政府批准的棚户区改造计划,适当调整扩大年度拆迁规模控制指标,并报建设部备案。要妥善处理棚户区中历史遗留的产权问题。对已经取得房屋所有权证的房屋,要依法补偿;对未取得房屋所有权证,但使用人能够证明房屋来源合法的,应实事求是地予以核定产权;对由于历史原因造成的手续不全的房屋,要综合考虑建房时的法律法规规定和被拆迁改造居民家庭收入与居住状况,根据当地实际,作出妥善处理。对于因个别住户要求过高、缠闹,影响绝大多数被拆迁改造居民利益的,要按照《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定,在认真履行调解、听证、裁决、告知等程序基础上,依法实施强制拆迁。

  五、妥善做好居民安置工作

  要充分考虑棚户区居民的承受能力,做好与各项住房政策的衔接,妥善安置被拆迁居民。对棚户区内已按房改价购买的现住房,应当按照私有产权房屋予以补偿安置,根据动迁户意愿,实行产权调换或者货币补偿。实行产权调换的,原则上应当拆一还一、结算结构差价;对难以支付结构差价款的低收入户,经当地政府统一认定后,可适当予以减免。未按房改价购买公有住房的住户,可以先按房改价购买后实行产权调换或货币补偿;也可以在改造后,原住房面积部分由居民按房改价购买,适当找补结构差价。

  实际安置面积超出原有面积,但在规定标准(各地根据实际情况确定的最低安置面积)内的部分,可按当地经济适用住房价格或成本价购买;超过规定标准的部分,按照市场价购买。

  无力购买超出原住房面积部分的,可以通过合同约定,对原面积部分确认产权,超出部分按成本租金或廉租房租金水平建立租赁关系。租赁一定时间后,居民具备支付能力且愿意购买的,允许其再购买原租赁部分的住房。

  对无力购买安置住房的居民,应当允许其选择租赁方式安置。拆迁补偿安置款专项存储,作为租赁期间的备付租金,逐期用于支付部分房租,也可以作为居民的租赁保证金,以息补租。

  各地要结合棚户区改造,通过就地建设或异地建设、收购二手住房等方式,筹集一批租赁型经济适用住房,并按照廉租住房政策储备一批廉租住房,以满足无力购买或住用回迁安置住房,且符合规定条件家庭的居住需要。

  六、切实做好设计服务和质量管理

  棚户区改造是为民办实事的民心工程,要切实保证新建安置住宅的功能和质量,保证合理的使用寿命。要指导规划设计技术服务机构根据棚户区居民的经济承受能力,以满足基本居住需要为重点,改进住宅设计。安置用房要以中小户型住房为主,同时,要保持住宅户型和功能的扩展性,既满足近期安置的需要,又兼顾远期居民生活水平进一步提高的需要。采煤沉陷区居民外迁的,要做好新建小区选址定点的勘察工作,规划选址和项目设计要有一定的前瞻性,防止形成新的贫困区。各城市政府建设行政主管部门,要认真履行职责,积极主动地做好棚户区改造项目的监管服务,确保工程质量。要严格按照法定建设程序和标准规范的要求,依法组织棚户区改造项目的设计、施工、监理招标,吸引和鼓励有实力的施工单位参与建设。要认真执行施工图设计文件审查和竣工验收备案制度,通过组织巡查小组、建立工程质量评比和情况通报制度,定期对棚户区改造项目工程质量情况进行督促检查,及时查处和纠正检查中发现的问题,严把工程质量关。

  七、加大基础设施配套力度,保障冬季供热采暖

  新建安置住宅小区要配套建设市政设施和公共服务设施。要利用好中央、省财政补贴和当地财政预算资金,多渠道筹措配套资金,组织好新建安置住宅小区的供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等市政设施和教育、医疗卫生等公共服务设施的配套建设。中央财政补助地方棚户区改造的资金,应主要用于新建安置住宅小区的基础设施和公共服务设施配套。冬季供热采暖是东北地区群众必须的生产、生活保障条件,关系广大居民的切身利益,关系社会稳定的大局。各地政府要以供热采暖保障为重点,把推进供热体制改革和完善棚户区困难群众的采暖救助制度结合起来,落实困难群众的冬季采暖。扩大热改试点范围,将东北地区有棚户区改造任务的城市全部纳入热改试点市范围,享受相关的技术经济支持政策。

  八、加强改造后住宅区的管理与服务工作

  要充分考虑多数居民的生活负担能力,切实做好改造后住宅区的管理与服务工作。在新建安置住宅小区中,可适当建设经营性公共建筑,以经营收益作为住宅区管理维护费用的补充资金。要充分考虑棚户区居民家庭物业管理支付能力较低的困难和实际,可依托居民自治组织,从实际出发,探索建立新建安置住宅小区居民自我管理、自我服务的管理模式。也可引导物业管理企业根据业主的消费需求、意向和支付能力,提供管理维护房屋及其配套设施设备、维护环境卫生等最基本的物业管理服务,合理收取服务费用。同时,要通过深入细致的宣传,使业主理解物业管理、树立消费意识,从体制和机制上巩固改造成果,维护良好的居住环境。要落实住房维修资金制度,采取从房改售房款中提取、业主缴存以及政府补贴等方式,建立新建安置住宅的专项维修资金,保障住房的维修和正常使用。

  棚户区改造涉及面广、政策性强,各级建设(规划、房地产)部门要在当地党委、政府的统一领导下,切实提高认识,认真履行职责,积极承担起棚户区改造规划编制、政策制定、组织实施等工作。要加强宣传引导,做好法规政策的宣传解释和群众的思想工作,改造政策、补偿标准、安置顺序等涉及居民切身利益的事项要及时张榜公布,提高工作透明度,取得居民的理解和支持。要增强服务意识,精简办事环节,提高办事效率,为棚户区改造项目的顺利实施提供优质高效的服务,为推进棚户区改造工作发挥积极作用。省级建设部门要加强对市、县棚户区改造工作的分类指导,及时总结推广成功经验,注意协调解决改造工作中出现的新情况新问题。各地在执行指导意见中的问题,请及时告我部住宅与房地产业司。

  东北地区以外其他有条件的地方在实施危旧住宅区、棚户区改造工作中,可结合当地实际参照本意见执行。

中华人民共和国建设部
二○○五年十月七日