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“蝉请黄雀灭螳螂”,记一起民事上诉案件的成功代理/牛建国

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 03:51:24  浏览:9491   来源:法律资料网
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           “蝉请黄雀灭螳螂”,记一起民事上诉案件的成功代理

               四川川达律师事务所律师 牛建国

  我以为,如果我不是律师我会像其他人一样不尊重律师。但因为我是律师,所以我尊重律师。
常听说,“不找律师输钱,找律师输更多钱”。很想“自我”为律师辩解几句,面对现实又觉得太无力。干脆,我拿最近办理的一起案件“以事实说话”,现公开与大家共享。
                      简要案情
  成都双科电缆公司与国太电缆厂自1991年以来就建立长期的加工承揽合同关系,由双科公司为国太公司加工电线电缆,提货和付款方式为批提批给。至2001年12月21日,双方签订对帐单,确认国太公司欠双科公司加工费及货款220万元,双科公司欠国太公司精铜160吨。2002年8月,双科公司以欠款纠纷为由起诉国太公司,国太公司提出反诉,要求双科公司返还精铜160吨。法院拒绝受理反诉并判决国太公司限期还款。一审判决后,国太公司没有上诉,判决生效后,双科公司启动了强制执行程序。2004年4月,国太公司另案起诉要求双科公司返还精铜,双科公司答辩称,2001年的对帐单是双方债权债务的确认书,精铜已为双科公司消耗,既然要结算就应将双科对国太的债权一起结算,国太公司的起诉已超过诉讼时效。2004年5月,法院作出了支持国太公司的判决。此时精铜的单价已从2001年时的1.5万元飞涨到了3万元,法院的判决无疑等于让双科公司倒赔近300万元。
                   低谷求救 明确目标
  双科公司的老总们找到了我所,明确提出诉讼目标就是按2001年当时的铜价结算。当时我也没有把握,但是因我们曾成功代理双科公司合作伙伴的案件,双科公司的老总们对我们的实力深信不疑。
                   调整思路 峰回路转
  出面为双科公司代理的除了我之外,还有伍长康律师。伍律师是法学名门的后裔,也是有着多年办案经验的知名律师。上诉时限只有10天左右了,我和伍律师作了分工,将案件的资料一分为二,利用5天时间专门策划案件的上诉思路,5天后再碰头筛选最佳方案。
  在这5天中,我除了看案件材料外,还进行了大量的取证工作。由于已经超出举证期限,除了法定新证据外,几乎不能向法庭提交任何证据,但仍不能轻视这些证据材料的参考价值。我通过相关资料了解到,双科公司为当地信誉卓著的民营企业,而国太公司因为各种原因几乎陷入瘫痪,我们去查询其工商资料时,当地工商部门甚至提醒我们要小心这家公司。
  5天后,我和伍律师碰头,一致认为,双科公司原来的答辩意见从法律上角度看几乎没有最终胜诉的可能,按原来的思路上诉必死无疑,二审的思路必须进行重大调整。我们认为本案有这样几个事实应得到确认:
1、 原被告间自1991年开始建立了长期的加工承揽合同关系;
2、 双科公司为承揽人,国太公司为委托人;
3、 国太公司欠双科公司加工费及货款220万元,该债权已为生效判决确认,为到期债权。
4、 双科公司留有国太公司的精铜也是事实。
  有了这样的思路,相信精明的读者也能看出我们的二审思路,即主张留置权!
                   顺利庭审 扳回败局
  很快我们拟好了上诉文书,由于二审的思路作了重大调整,因此上诉状也写得非常简略,尽量不让对该看出具体思路。在提交上诉状的同时我们又将一审证据重新整理。
  一切就绪,只待开庭!
  担任此案主审法官的是省高院的某资深法官,其业务水平远在很多法官之上,以至于我们的上诉理由很明显被其看穿。当然,熟悉审判业务的法官也有一个共同的特点,那就是职权主义倾向明显。一开始就主宰着庭审,根本不按一般的开庭顺序。对双方无异议的事实当庭确认,而国太公司的律师另辟蹊径,认为原被告双方除加工关系之外还有买卖关系,理由是对帐单上所说的220万元除了加工费还有货款,再加上一审过程中双科公司的代理律师也曾承认有过买卖关系。对此我们提出两点理由,一是加工承揽合同中也可能有货款,因为有时承揽人也会受委托自购材料,而材料费是另计的;二是根据证据规则可以撤销双科公司的一审自认,因为加工承揽关系已为另一生效判决确认。法庭当庭支持了我们的观点。
  法院就是否调解征求意见时被我方当庭拒绝。
  庭审很快结束,就等佳音。
                   “蝉请黄雀,剿灭螳螂”
  古人云“好事多谋”,在这个案件中算中应验了。庭审结束后,我根据庭审的情况,认为二审法院应当撤销一审判决,直接驳回国太公司的诉讼请求。可是庭审过了很长时间,仍不见动静。打电话话过去问才知对方提出了调解愿望,法院也认为应当调解解决,我方仍坚持不同意调解。就这样,案件进入了僵持状态。
  一晃就到了11月初,此时案件已经超过了二审的审理期限,法院还是坚持调解。伍长康律师担心国太公司去货款案件的执行法院要求法院直接执行双科公司留置的财产,这会让双科公司损失加大,所以建议在条件适当时可以考虑调解。而我认为,在本案审结以前作为货款案申请人的双科公司可要求执行法院裁定中止执行,作为被执行人的国太公司至少在程序无权要求恢复执行。另外,如果我方在本案的二审中胜出,那么根据诉讼原则,在无新证据的情况下,国太公司已无诉权,除非国太公司主动偿还我方欠款,但不论国太公司有无实力偿还,可以断定国太公司不会偿还,“以小博大”对于国太公司来说风险太大了。所以,我坚决不同意调解。
  “胳膊扭不过大腿”,我们最终还是没有抵挡住来自对方当事人之外的压力,准备调解。而对方开出的调解条件是我方在10日之内向其支付差价40万元,否则赔偿对方损失150万元。这个条件不容更改。
“只能接受”,我对双科公司的老总们说。实际上这已经与2001年的铜价差得不是太多,相对于一审判决来说已经是很大的进步了。
  “支付40万元没有问题,但这笔钱宁愿扔到水里也不能给国太”,双科的老总最终意见形成。
  此时已到了11月9日,由于审限问题,时间非常紧迫。
  “签”。12月10日我代表双科公司在这份“屈辱”的调解书上签了字,调解书当日生效。但双科公司的老总们并未闲着,他们被安排寻找“黄雀”,即国太公司的债权人,因为我相信,像国太公司的资信状况一定会有很多无奈的债权人。
  12月12日,好消息传来,内江市某法院从2001年起就有一起以国太公司为被执行人的案件,且该案久拖未决。
  真是太好了,要什么就有什么!
  我们很快与内江案件的执行申请人取得联系,提出用20万元现金“购买”其对国太公司40万元的债权。合意很快达成。
  12月15日,内江法院来人向双科公司开出了协助执行的相关手续,要求双科公司不得向国太公司履行因调解书产生的到期债权。当日,20万元款项就被内江法院“强制”划走。随后,内江法院又依法向国太公司送达了《履行债务证明书》,告知其调解书的40万元债权已被法院强制执行完毕,双科公司不再向其履行。
  [作者联系方式:zg5464@yahoo.com.cn]


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焦作市人民政府关于印发焦作市人民政府行政执法事项办理程序规定的通知

河南省焦作市人民政府


焦作市人民政府关于印发焦作市人民政府行政执法事项办理程序规定的通知
焦政〔2008〕4号



各县(市)区人民政府,高新区管委会,市人民政府各部门:
《焦作市人民政府行政执法事项办理程序规定》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○八年二月二十七日


焦作市人民政府
行政执法事项办理程序规定

第一条 为规范市人民政府行政执法事项办理程序,提高行政执法水平,全面落实行政执法责任制,根据《河南省行政机关执法条例》及其实施办法等有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 市人民政府(以下简称市政府)行政执法事项是指以市政府名义依法实施的具体行政执法行为。主要包括:行政许可、行政处罚、行政确认、行政征收征用和补偿、行政给付、行政强制、行政裁决和其他具体行政行为。
第三条 本规定适用于以市政府名义作出的行政执法事项的办理。
第四条 市政府有关部门作为市政府行政执法事项的责任单位(以下简称责任单位),应当严格按照法律、法规以及市政府《关于印发市人民政府执法依据和责任分解的通知》(焦政文〔2007〕19号)的规定,具体承办市政府行政执法事项的受理、立案、调查取证、听证、拟定处理意见、报批、备案、送达、执行工作。
第五条 市政府法制办公室是市政府行政执法事项的法律审核机构,对有关责任单位拟定的行政执法事项处理意见依法进行审核。
第六条 凡以市政府名义作出的行政执法事项,责任单位应当将拟定的处理意见和有关证据、依据及其它相关材料,报市政府法制办公室法律审核后,呈市政府有关责任领导批准。
第七条 市政府法制办公室对责任单位报送的市政府行政执法事项拟定处理意见进行审核,应按以下规定办理:
(一)对于行政执法事项认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法的,签署法律审核意见;
(二)对于行政执法事项认定事实不清、证据不足、执法程序不完备、适用法律错误的,提出书面建议,退回责任单位重新处理。
第八条 按照有关法律、法规的规定,行政执法事项需要进行听证的,责任单位应报经市政府同意,以市政府名义组织召开听证会,市政府法制办公室可派员参加。必要时,市政府可指定有关领导和市政府法制办公室负责人组织听证。
第九条 市政府有关责任领导,对未经市政府法制办公室审核的执法事项,拒绝审批;对经过审核发现有瑕疵的处理意见,责成责任单位重新办理。
第十条 市政府作出的重大行政处罚决定和行政强制措施,以及对有关资源权属争议作出的行政裁决等行政执法事项,责任单位应当自市政府有关责任领导批准之日起五日内,将行政执法事项决定文书一式五份报市政府法制办公室,由市政府法制办公室代表市政府按照有关规定向省政府备案。
第十一条 市政府行政执法事项的送达、执行工作由责任单位按照有关法律规定具体办理。
第十二条 行政执法事项办理完结后,责任单位应将有关材料编目装订,立卷归档。
第十三条 违反本规定,造成错案,或者给公民、法人或其他组织造成损害的,追究有关责任单位和责任人的行政责任或法律责任。
第十四条 市政府行政执法格式文本由市政府法制办公室负责组织印制。
第十五条 本规定由市政府法制办公室负责解释。
第十六条 本规定自印发之日起施行。


上海市盐业管理若干规定

上海市人民政府


上海市盐业管理若干规定
上海市人民政府
上海市人民政府令第99号


(2001年3月19日上海市政府第88次常务会议通过,自2001年5月15日起施行)


第一条 (依据)
根据《盐业管理条例》、《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》、《食盐专营办法》的规定,制定本规定。
第二条 (适用范围)
本规定适用于本市行政区域内从事盐产品的生产加工、储运、购销及其管理活动。
第三条 (有关用语的含义)
盐产品,是指氯化纳(NaCl)含量为50%以上的产品。
食盐,是指直接食用和制作食品所用的盐。
多品种食盐,是指在食盐中添加营养强化剂、药物、调味品等,生产加工成的各式花色品种的食盐。
第四条 (管理部门)
上海市商业委员会是本市盐业行政主管部门。
上海市盐务管理局(以下简称市盐务局)是市人民政府依据《食盐专营办法》授权的盐业主管机构,负责管理本市行政区域内的食盐专营工作,组织本规定的实施,并接受商委的领导。
本市各级商业、工商、公安、卫生、质量技监、价格等行政管理部门,按照各自职责,协同实施本规定。
第五条 (生产加工食盐的条件)
企业生产加工食盐的,应当按照国家规定办理有关手续。
企业生产加工多品种食盐的,除符合国家规定的生产加工食盐企业的条件外,还应当符合下列条件:
(一)有市卫生行政管理部门颁发的添加剂核准文件和卫生许可证;
(二)有符合规定条件的生产加工厂房和设备;
(三)有相适应的质量检测手段;
(四)国家盐业主管部门规定的其他条件。
第六条 (生产加工多品种食盐的申请和审批)
企业生产加工多品种食盐的,应当取得国家有关部门的批准证书。
企业生产加工多品种食盐的,应当向市盐务局提出书面申请。市盐务局应当在接到申请之日起30日内进行初审,对符合本规定第五条规定条件的,报国家有关部门审批,对不符合条件的,书面说明理由。
第七条 (食盐批发许可申请的审批)
食盐批发实行许可证制度。未取得食盐批发许可证的企业,不得从事食盐批发业务。
企业从事食盐批发业务的,应当向市盐务局提出书面申请。市盐务局应当在收到申请之日起30日内作出审核决定,对符合《食盐专营办法》第十二条规定条件的,颁发食盐批发许可证;对不符合条件的,书面说明理由。
第八条 (食盐的批发)
市盐业公司负责全市食盐的统一供应。经市盐务局审核批准的区(县)、乡(镇)食盐批发企业承担本区域内的食盐批发业务。
市盐业公司应当按照国家计划统一购进食盐。区(县)食盐批发企业应当向市盐业公司购进食盐;乡(镇)食盐批发企业可以向本区(县)食盐批发企业购进食盐,也可以直接向市盐业公司购进食盐。
第九条 (食盐批发的价格和报表)
食盐批发企业应当按照国家价格主管部门核定的价格经营,不得擅自提价或降价。
食盐批发企业应当定期填写进销存报表,并按规定报送市盐务局。
第十条 (碘盐和包装)
批发、零售的食盐应当是合格碘盐。
零售食盐应当采用小包装后方可销售。散装和非小包装食盐不得在任何商业渠道零售。
第十一条 (零售食盐的进货和价格)
从事食盐零售业务的单位和个人应当向本市取得食盐批发许可证的企业购进食盐。
从事食盐零售业务的单位和个人应当按照国家价格主管部门核定的价格销售食盐。
第十二条 (生产用食盐)
因生产加工需用食盐的单位和个人,应当向本市取得食盐批发许可证的企业购进食盐。
食品和副食品的加工、酿造、腌制、畜牧、水产养殖需要用盐的,应当使用食盐,并向前款规定的企业购进食盐。
第十三条 (纯碱、烧碱工业用盐)
纯碱、烧碱工业用盐由制盐企业和纯碱、烧碱生产企业按照国家有关规定订立购销合同,直接供应。
本市纯碱、烧碱生产企业应当在购销合同订立之日起10日内,将合同副本报送市盐务局备案。
纯碱、烧碱生产企业因特殊原因需转销纯碱、烧碱工业用盐的,应当仅限于转销给纯碱、烧碱生产企业,并应当报市盐务局备案。
第十四条 (食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐)
食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐由市盐业公司统一经营。
根据方便供应的原则,市盐业公司可以委托取得食盐批发许可证的企业销售食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐;未受委托的任何单位和个人不得擅自销售。
因生产加工需要使用除食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐的,应当向市盐业公司或者其委托的食盐批发企业购盐。
任何单位和个人不得将食盐以外的其他用盐作为食盐销售。
第十五条 (储运中转)
外省市的盐产品经本市口岸出口到国(境)外或者经本市转运到其他省市的,盐产品所有人或者代理人应当在盐产品到达本市的12小时之前,向市盐务局申报,并接受市盐务局的监管。
经本市中转、调运、储存的外省市的盐产品,不得在本市销售。
第十六条 (非碘盐的供应)
对因治疗疾病,不宜食用碘盐的,由市盐务局指定的非碘盐零售商店或者医疗机构供应非碘盐;患病人员应当持区、县卫生行政管理部门指定的医疗机构出具的证明,到指定的商店或者医疗机构购买非碘盐。
第十七条 (稽查措施)
市盐务局在稽查涉嫌盐业违法经营活动时,可以采取下列措施:
(一)进入盐产品的生产加工、储存、经营场所和运输工具取证、收集资料;
(二)要求相关单位或者个人就盐产品的有关事项作出陈述和说明;
(三)要求相关单位或者个人提供有关的文件、发票、凭证、帐册及其他相关材料;
(四)法律、法规规定的其他措施。
第十八条 (稽查机构的守则)
市盐务局在开展稽查活动时,应当遵守以下规定:
(一)对有关单位的盐业经营活动进行必要的业务指导;
(二)在稽查范围内客观公正地进行稽查、收集有关证据;
(三)不干预相关单位的正常经营活动;
(四)自行承担稽查活动的经费。
第十九条 (稽查人员的义务)
(一)不泄露在稽查工作中了解和掌握的相关单位的商业秘密;
(二)不接受相关单位或者个人的任何馈赠、报酬及宴请,不参加相关单位或者个人安排的娱乐、旅游等活动;
(三)不在相关单位或者个人处报销任何费用;
(四)告知当事人享有的权利和承担的义务;
(五)法律、法规规定的其他义务。
第二十条 (相关单位或者个人的义务)
相关单位或者个人在接受稽查过程中,应当承担下列义务:
(一)说明事实真相,回答市盐务局提出的有关稽查问题;
(二)如实提供与稽查工作有关的文件、资料、财务帐目及其他相关材料;
(三)配合市盐务局的稽查取证工作,妥善保管有关的证据;
(四)法律、法规规定的其他义务。
第二十一条 (移送)
市盐务局在稽查涉嫌盐业违法经营活动时,发现所稽查的事项属于其他行政机关权限的,应当依法及时移送有关行政机关办理;涉嫌犯罪的,应当依法及时移送司法机关办理。
第二十二条 (对违反盐业管理条例规定行为的处罚)
违反本规定第六条第一款规定的,依照《盐业管理条例》第二十九条的规定进行行政处罚。
第二十三条 (对违反食盐专营办法规定行为的处罚)
违反本规定第七条第一款规定的,由市盐务局依照《食盐专营办法》第二十一条的规定进行行政处罚。
违反本规定第十一条第一款、第十二条规定的,由市盐务局依照《食盐专营办法》第二十二条的规定进行行政处罚。
违反本规定第十四条第四款规定的,由市盐务局依照《食盐专营办法》第二十三条的规定进行行政处罚。
第二十四条 (对违反食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例规定行为的处罚)
违反本规定第十条规定的,由市盐务局依照《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》第二十六条的规定进行行政处罚。
第二十五条 (对未填报进销存报表等行为的处理)
违反本规定第九条第二款、第十三条第二款、第十五条第一款规定的,由市盐务局责令改正,并予以通报。
第二十六条 (对不按计划擅自购进食盐等行为的处理)
违反本规定第八条第二款、第十三条第三款、第十四条第二款、第三款、第十五条第二款规定的,由市盐务局责令改正,对其中转让、购销、储运的盐产品可指定有食盐批发许可证的企业按散装工业盐最低出厂价予以收购;工商行政管理部门可以依照有关法律、法规和规章的规定进行行政处罚。
第二十七条 (刑事责任)
对违法经营的责任人,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 (区县盐业管理工作)
区、县人民政府应当指定一个部门协助市盐务局做好本区域内的盐业管理工作。
第二十九条 (实施日期)
本规定自2001年5月15日起施行。


2001年3月26日