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浅析司法判例在国际私法中的作用/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 17:33:11  浏览:9829   来源:法律资料网
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浅析司法判例在国际私法中的作用

刘成江


  司法判例作为国际私法的主要渊源,在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用,与国内立法、国际条约、国际惯例相比较,有过之而无不及的重要性,它是法的最初表象,具有从现实到抽象的逻辑思维特点。虽然两大法系对司法判例的认识深度和表现形式大有不同,但通过对各国的立法模式转变的研究和认识,不可否认的得知司法判例不光是在不同法系国家有着重要的作用,而且对于整个社会的法律发展都有一定的积极性和促动性。
  大陆法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的两大法系,通常大部分学者都认为这两大法系的关键的、最主要的分歧点在于它们的法律渊源,即普通法系国家把司法判例作为主要的法律渊源,而大陆法系把成文法作为它们的主要法律渊源,对司法判例作不明确表示态度。但是现在前者正逐渐重视成文法,后者也逐渐适用判例法,两大法系逐渐呈渗透融合之势。本文通过四个方面的阐述,从不同的角度论析司法判例的重要性,同时为我国司法判例的建立提供一些建议。
  一、 国际私法领域中司法判例的意义
  (一)司法判例的概念和特点
  单从概念就能得到它的第一大特点。所谓判例是指:法院对具体案件的判决具有法律约束力,可以成为以后审理同类案件的依据。
  1.司法判例的示范、指导性
  这里所说的相近似的案件并不是具体案件的本身,在法律问题上绝对相似的案件是不存在的。所以说这里所说的“先例”并不是案件本身,而是指先前案件的审判思路和判决理由。对往后审理案件有示范、指导作用。布莱克法律词典的解释融合了大多数普通法系国家对判例的态度,即为:一项已判决的案件和法院的判决,它被认为是为后来发生的相同的或类似的案件或类似的法律问题提供一个范例或权威性依据,法院试图按照先前案件中确定的原则进行审判,这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。
  “先例”在不同法系国家的表现形式是不一样的,在大陆法系国家没有明文的规定先例原则,对于采不采用很多学者多持不同的意见,也没有一项成文法条例来解释它,规定它。其表现形式仅仅存在于大多数大陆法系国家的司法实践中,总得来说,司法判例的这一先例作用,这种先例作用在大陆法系国家中仅仅是一种宏观的约束作用。那么在普通法系国家来说,它们这些国家始终都坚持着遵循先例原则。其表现形式大多是上级法院的审判思路和判决理由对下级法院、平级法院的约束力,实质上是一种指导作用,因为遵循先例已经成为普通法系国家明文规定的判案依据。那么为什么会出现不同的表现形式呢?这就引出了判例的第二大特点了。
  2.司法判例具有隐藏属性
  对于大陆法系国家而言,成文法始终作为其立法渊源,历史悠久。但是随着历史的进步,对外经济的发展需要的情况下大陆法系国家也逐渐重视了司法判例的重要性。他们对判例的重视和在司法实践上的大量运用以日本、法国、德国为例,这些典型的大陆法系国家已经逐步的认可司法判例的这些功能,也相应的建立起了有关的制度。事实上司法判例也逐渐成为了大陆法系国家的辅助立法渊源了。那么也就是说,两大法系国家都把司法判例作为了其本国国际私法的立法渊源了,可以这样说,司法判例本身就具有法律性,其隐藏就是它的造法性。同样是先例原则为什么在两大法系中却有不同的表现形式和适用深度,这就要追述到法律的渊源问题上来了,司法判例历来都是作为普通法系国家的立法渊源,其地位是非常稳固的,大多数的法典都是以司法判例为源点发展起来的。
  可以这样说,法一开始是由法官来完成的,而法官首先面对的是案件,从案件到先例,先例到规则,形成法典。可见司法判例在这一链条中是源点。大家都应该清楚法官首先面临的是案件,在历史的逐步发展中,这些案件也逐步的积累,很多案件也就变本不变质的出现在新的法官面前,其判决这些变本不变质的案件也就出现了一些潜在的规则,慢慢的固定下来,即形成了稳定的法典。也就是说司法判例经过长期的演变发展最终会成为了法律,即司法判例的隐藏属性造法性。
  国际私法是国内性质的法,它的立法源于这个国家的历史、文化背景。正如我前文所说的,法典的形成经过一个漫长的链条,各国为了扩大对外交往,而且要最大限度的维护好本国的利益,就必须要确立相关制度以适应外国法的各项条款,而相关的规则和制度只能在各国的对外民商事关系中慢慢产生、发展、成熟。经过司法实践累计固定下来成为法律,在这一积累过程中司法判例是基石。


北安市人民法院 刘成江
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广州市劳动力市场管理条例

广东省人大


广州市劳动力市场管理条例
广东省人大


第一章 总则
第一条 为加强劳动力市场管理,保护劳动者、用人单位和劳动力中介服务机构的合法权益,促进就业和合理配置劳动力资源,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 在本市行政区域内劳动者求职,用人单位招聘,劳动力中介服务,适用本条例。
第三条 各级人民政府应当把建设和发展劳动力市场纳入国民经济和社会发展计划,促进劳动力市场的发展。
第四条 广州市劳动保障行政部门是本市劳动力市场的主管部门,负责本条例的组织实施。
区、县级市劳动保障行政部门依照职权分工,负责辖区内劳动力市场的管理。
工商、公安、价格、计划生育、财政和税务等部门按照各自职责,协同实施本条例。

第二章 求职招聘
第五条 凡持有本市城镇居民户口,年满十六周岁,有劳动能力的公民,凭本市劳动保障行政部门发给的失业证,可通过劳动力市场求职、就业。
非本市城镇居民户口的流动人员,凭劳动保障行政部门发给的流动人员就业证明,可通过本市劳动力市场求职、就业。
香港、澳门特别行政区,台湾地区的人员和外籍人员在本市求职、就业依照国家、省有关规定办理。
第六条 劳动者通过劳动力中介服务机构(以下简称中介服务机构)介绍求职或直接向用人单位求职应聘的,应介绍本人有关情况,提供身份证明,学历证明等证件。
劳动者委托中介服务机构介绍求职,双方应签订合同书。
第七条 用人单位需要招用流动人员从事本市调控的行业(工种)的,必须向劳动保障行政部门申报岗位空缺情况,并按规定办理招、聘用手续。不按规定办理的,不得招用。
对国家规定凭证上岗的技术工种,用人单位应当在持有相应职业资格证书的求职者中录用。
第八条 用人单位招聘劳动者可以选择下列方式:
(一)委托中介服务机构;
(二)参加劳动力交流集市;
(三)公布招聘简章、启事;
(四)法律、法规允许的其他方式。
第九条 用人单位委托中介服务机构招聘劳动者,双方应签订合同书;招用流动人员的,应同时出示劳动保障行政部门核发的招用流动人员许可证。
第十条 用人单位公布招聘劳动者的简章、启事中本单位基本情况、岗位类别、用人条件和数量、劳动者工资和福利待遇等内容应当真实,并须经县级以上劳动保障行政部门审核。
第十一条 用人单位录用劳动者并签订劳动合同后,应代劳动保障行政部门收回劳动者失业证。
第十二条 用人单位不得有下列行为:
(一)提供虚假用人信息或作出虚假承诺;
(二)向求职者收取费用;
(三)扣押求职者证件或以抵押名义扣押其财物;
(四)招聘未解除或未终止劳动关系的劳动者。

第三章 中介服务
第十三条 申办中介服务机构应当具备下列条件:
(一)有机构章程;
(二)有与经营规模相适应的固定经营场所;
(三)有不少于十万元的注册资金;
(四)机构负责人应是本市城镇居民;
(五)有三名以上经市以上劳动保障行政部门培训并取得劳动力中介服务资格证的专职从业人员;
(六)法律、法规规定的其他条件。
第十四条 申办中介服务机构,应提交下列资料:
(一)申请书;
(二)机构章程;
(三)机构负责人和专职从业人员的身份、学历证明和劳动力中介服务资格证;
(四)有效的资金信用证明;
(五)经营场所合法使用证明;
(六)服务质量责任书;
(七)法律、法规规定的其他资料。
第十五条 中介服务机构的申办、审批和管理按下列规定办理:
(一)市属或以上单位申请的,由市以上劳动保障行政部门审批和管理;
(二)区属及其以下单位或个人申请的,经区劳动保障行政部门审核,报市劳动保障行政部门批准后,由区劳动保障行政部门管理;
(三)县级市属及其以下单位或个人申请的,由县级市劳动保障行政部门审批和管理。
第十六条 劳动保障行政部门对开办中介服务机构的申请,应当自受理之日起十五个工作日内作出书面批复。
经批准开办的中介服务机构,由劳动保障行政部门发给劳动力中介服务许可证(以下简称中介服务许可证)。非劳动保障行政部门设立的中介服务机构应当持有工商、税务部门核发的证照方可从事中介服务。收取中介服务费的,按省人民政府有关规定执行。
中介服务许可证实行年检制度。不按规定年检或年检不合格的,不得继续从事中介服务活动。
第十七条 中介服务机构可从事下列业务:
(一)为在本市行政区域内的求职者介绍职业;
(二)接受本市行政区域内的用人单位、个人的委托介绍求职者;
(三)提供劳动力供求信息服务;
(四)提供职业培训信息,协助开展职业培训;
(五)举办劳动力交流集市;
(六)县级市以上劳动保障行政部门批准的其他业务。
第十八条 中介服务机构报经市以上劳动保障行政部门专门批准,可开展以下业务:
(一)为外地用人单位设在本市的机构介绍求职者;
(二)测试和评价劳动者的劳动技能;
(三)组织跨地区劳动力交流,开展劳务协作和劳务承包等;
(四)接受国家机关的委托,依照国家、省的规定,从事劳动者档案管理、代办工龄审核、代缴社会保险费等劳动事务代理业务。
为境外用人单位设在本市的机构介绍求职者,按国家有关规定执行。
第十九条 中介服务机构应当公开服务内容、程序和价格部门批准的收费项目、标准。
用人单位和求职者未达成用工协议的,中介服务机构不得向求职者收取成功介绍费。
第二十条 中介服务机构实行服务质量承诺制度,并应与劳动保障行政部门签订服务质量责任书。
中介服务机构实行一证一点经营,不得在本市内跨区域设点经营。
中介服务机构的营业执照和中介服务许可证原件应在经营场所公开悬挂。
第二十一条 中介服务机构应定期向劳动保障行政部门报送统计报表等有关资料。
中介服务机构变更、歇业、终止的,应提前十五日向原审批的劳动保障行政部门和有关部门办理相关手续,并予以公布。
第二十二条 中介服务机构不得有下列行为:
(一)介绍未满十六周岁的未成年人就业;
(二)超出经营范围;
(三)擅自设置收费项目或提高收费标准;
(四)提供虚假劳动力供求信息、作出虚假承诺;
(五)以欺诈、诱惑或胁迫方式进行劳动力中介服务活动;
(六)伪造、涂改、出租、转让、买卖中介服务许可证;
(七)以委托、挂靠、转让、转包等形式从事劳动力中介服务活动。

第四章 交流集市
第二十三条 举办劳动力交流集市,应当具备以下条件:
(一)有中介服务许可证;
(二)有举办交流集市的组织方案和措施;
(三)有交流集市的名称和相适应的场所;
(四)有不少于五十个设点招聘的用人单位参加;
(五)有相应的管理机构、人员;
(六)法律、法规规定的其他条件。
第二十四条 举办交流集市应当提前三十日向县级市以上劳动保障行政部门申请,并提交以下材料:
(一)中介服务许可证;
(二)交流集市组织方案;
(三)举办交流集市的时间、名称和负责人;
(四)用人单位确认进场设点的意向书;
(五)交流集市场所的合法使用证明;
(六)招聘宣传资料。
第二十五条 交流集市的审批和管理按本条例第十五条、第十六条的规定办理。
第二十六条 交流集市主办单位应当与进场设点的用人单位签订合同书,并对其进行管理。

第五章 调控监督
第二十七条 各级人民政府鼓励和扶持中介服务机构、职业培训机构为失业人员提供服务。
第二十八条 劳动保障行政部门应对劳动力市场进行统筹规划,加强劳动力市场信息网的建设和管理,做好劳动力供需预测工作,定期发布劳动力指导价格,公布本市招用流动人员的计划和调控的行业(工种)目录,引导劳动力合理流动。
第二十九条 劳动保障行政部门依照《广东省劳动监察条例》等法规对劳动力市场中的求职与招聘、中介服务、交流集市等活动进行监督检查,维护劳动力市场的正常秩序。
第三十条 劳动保障行政部门的监督检查人员依法对用人单位、中介服务机构进行检查时,用人单位、中介服务机构应如实介绍情况,提供必要的文件资料和证明材料。
第三十一条 单位、公民和其他组织对劳动力市场经营服务、管理活动中的违法行为有权检举和控告,劳动保障行政部门对检举、控告行为应予保密,并及时登记、调查、处理。
求职者、用人单位、中介服务机构之间在劳动力市场活动中发生争议,可提请劳动保障行政部门调解、裁决,亦可直接向人民法院提起诉讼。

第六章 法律责任
第三十二条 违反本条例,有下列行为之一的,由劳动保障行政部门依法处罚:
(一)违反第七条第一款规定的,依照《广东省流动人员劳动就业管理条例》处罚;
(二)违反第十条、第十二条第(一)项规定的,责令改正,停止招工,处以一千元以上二千元以下罚款;情节严重的,除上述处罚外,并对其法定人和直接责任人分别处以一千元以上二千元以下罚款;
(三)违反第十二条第(二)、(三)、(四)项规定的,依照《广州市劳动合同管理规定》处罚;
(四)违反第十三条第(五)项规定的,责令限期补办,对中介服务机构按每一从业人员处以一千元以上二千元以下罚款;逾期不补办的,并处吊销中介服务许可证;
(五)违反第十六条第二款规定,无中介服务许可证擅自从事劳动力中介服务活动的,没收违法所得,处以三万元以上五万元以下的罚款;
(六)违反第十六条第三款规定,中介服务许可证年检不合格而从事劳动力中介服务活动的,没收违法所得,处以五千元以上三万元以下的罚款;
(七)未经批准,开展第十八条第(一)、(二)、(三)项所列业务的,责令改正,没收违法所得,处以一千元以上五千元以下的罚款;
(八)违反第十八条第(四)项、第二十二条第(六)项规定的,没收违法所得,处以五千元以上三万元以下罚款;情节严重的,并处吊销中介服务许可证;
(九)违反第十九条第二款、第二十二条第(四)、(五)项规定的,没收违法所得,处以违法所得一倍以上三倍以下罚款;情节严重的,并处吊销中介服务许可证;
(十)违反第二十条第二款、第二十二条第(七)项规定的,责令限期改正;重犯的,处以一千元以上五千元以下罚款;情节严重的,并处吊销中介服务许可证;
(十一)违反第二十二条第(一)项规定的,责令改正,按每介绍一人处以三千元以上六千元以下罚款;情节严重的,并处吊销中介服务许可证;
(十二)违反第二十五条规定,未经批准举办劳动力交流集市的,责令停办,没收违法所得,对举办者处以二万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,并处吊销中介服务许可证。
违反本条例,有前款所列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 阻碍劳动保障行政部门、有关行政部门及其工作人员执行公务,或打击报复举报人员的,依照《广东省劳动监察条例》处罚。
第三十四条 其他有关行政管理部门在各自的职权范围内,依照法律、法规的规定,对违反本条例的行为,负责监督处理。
第三十五条 劳动保障行政部门或有关部门工作人员滥用职权,徇私舞弊,玩忽职守的,由其所在单位或上级主管部门根据情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则
第三十六条 人才市场的管理,不适用本条例。
第三十七条 本条例自2000年5月1日起施行。



2000年2月22日

最高人民法院、公安部、民政部、国家劳动总局关于安置平反释放后无家可归人员的通知

最高人民法院 公安部 民政部


最高人民法院、公安部、民政部、国家劳动总局关于安置平反释放后无家可归人员的通知

1980年3月29日,最高人民法院、公安部、民政部、国家劳动总局

党的十一届三中全会以来,各地按照中央〔1978〕78号文件的规定,纠正了一大批冤、假、错案,成绩很大,深得党心民心。但善后安置工作还存在不少问题,特别是对一些无家可归、无亲可投的人,安置不落实,来信来访的人很多,他们反映:“平反前还有生活出路,平反后倒无法生活了。”这是不符合我们党的政策的。为了把党的政策落到实处,请各地按照中央〔1979〕96号文件的精神,对平反释放后无家可归、无亲可投人员的安置和户口问题,可作如下处理:
一、对撤销原判、宣告无罪和依照政策法律不予追究刑事责任而被释放的人员(包括已经留场就业的),原来没有工作,平反释放后无家可归、无亲可投,有劳动能力,社会上安置有困难的,本人愿意在劳改单位工作,可作为国家正式工人安置在劳改单位。所需劳动指标,由劳动部门按实际安置人数汇总告省、市、自治区计划、劳动部门,年终予以承认。
二、已经丧失劳动能力,无家可归、无亲可投的,由捕前户口所在地政府负责安置,民政部门给予社会救济。已在劳改单位就业的,本人愿意继续留在劳改单位,由劳改单位发给适当生活费养起来。