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孝文帝法制改革历史基础探讨/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 10:27:52  浏览:8900   来源:法律资料网
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孝文帝法制改革历史基础探讨

刘成江


  孝文帝改革以前,北魏大致处于国家形态的初级阶段,原始部落组织传统以及奴隶制性质的残余顽强地存在。滋生于早期游牧文明的鲜卑习惯法对这一时期的法制建设起到了重要的作用,它既是北魏法制建设的起点,又是北魏初期法制建设的直接渊源。同时,北魏政权还仿效十六国取鉴封建法制经验,对汉魏、两晋封建法制进行吸收和变革,胡汉结合,形成了北魏初期法制独有的二元特色,虽零碎不成系统,但正好是北魏孝文帝法制改革的历史基础。
  一、拓跋鲜卑的习惯法
  鲜卑族是中国的一个古老民族,最初为“北部鲜卑”和“东部鲜卑”两支。经过两次迁徙,至东汉末年占据了匈奴故地(即今阴山一带),组建起一个强大的军事联盟,但其社会结构十分松散,经济生活、社会习俗处处可见游牧文明的印痕。这种游牧文明所孕育的早期民族法律文化构成了鲜卑法制的原始形态,它们对保障氏族发展和集体生活融洽具有无形的制约力,其中蕴涵着氏族成员必须共同遵守的某些行为规则,违犯者会遭到首领及部民的惩处,具有习惯法承载体的性质,是北魏法制建设的特殊起点。
  1.游牧民族的风俗与习惯法
  从东汉起,鲜卑已进入父权制社会阶段,但母权制时代的观念和风俗在社会生活中还随处可见。鲜卑男女共同参加生产与战斗,分工差别也不大,这是妇女享有较高地位的现实基础。妇女同男子一样驰骋疆场,不避矢石。她们参与部落所有活动,可以“为家主祠”,也可以出席重大的宗教和祭祀仪式。父权制家庭虽然是以血缘纽带相连结的基本亲属团体,男性家长并未因血缘关系的优势而享有完全的、明确的特殊地位。由于家庭内没有建立起如同农耕民族的父权绝对的宗法伦常秩序,家庭成员相犯,也未必构成犯罪或罪行加重的特殊情节。史称“贵少贱老,其性悍骜。怒则杀父兄,而终不害其母。以母有族类,父兄以己为种,无报复者故也”。这种法律观念的原始性显而易见。他们认为父兄与自己属于同一氏族,杀父兄侵犯的范围在家庭和氏族内,不会导致外族的复仇,可以用私人方式处理,是以“自杀其父兄罪” 。而母亲通常来自外族,杀母的个人恶行易于引起外族复仇,威胁到氏族集体的安全,故而“杀母”的性质严重,属于严重危害氏族利益的犯罪行为。为不受外族复仇,不能杀母。对杀父兄和杀母赋予不同的法律评价,源于鲜卑氏族社会中残留的母权制时代的观念意识浓厚。
  游牧民族中通行的古老的血缘群婚习俗和妻后母、执寡嫂的收继婚制仍是鲜卑婚俗的主要内容,未婚男女两情相悦,恋爱自由,“季春月大会于饶乐水上,饮晏毕,然后配合 ”,婚姻自主奔放。他们也履行媒妁纳聘程序。其俗,男女“嫁娶皆先私通,略将女去,或半岁百日,然后遣媒人送马牛羊以为聘娶之礼”。鲜卑青年婚事的安排与进行出于夫妻本人的意志,儿女私情,私约婚姻也多能够得到家庭的认可。婿随妻归家,对妻家成员无论尊卑,“旦起皆拜,而不自拜其父母。为妻家仆役二年,妻家乃厚遣送女,居处财物,一出妻家。故其俗从妇人计 ”。女方对建立新家庭的经济基础贡献大,参掌家庭经济权,决定家中重大事务,这是母权制残余遗留于父权制家庭的物质条件。
  除自由恋爱婚姻外,收继婚制在鲜卑部落中也很盛行。收继婚制是寡妇由其夫的亲属收娶为妻。“父兄死,妻后母执嫂;若无执嫂者,则己子以亲之次妻伯叔焉(意即死者诸弟若不娶寡嫂,则由下一代子弟娶此叔伯母为妻),死则归其故夫 ”。只有在被收继人之夫未死,或被收继人为收继人之生母的情况下才不得履行收继婚。收继婚俗意在阻止寡妇外流,使本氏族男性不烦外求而的自谐伉俪,可以最大限度地开动生育机器,补充在掠夺战争中消耗了的人口,保持宗种赓续。
  频繁的战争加强了军事首长的权利。民主推荐大人的原则在战争中被逐渐否定。东汉末,大人的产生出现了男系子孙世袭的倾向,魏晋时世袭极为已很一般。虽然即位方式非常混乱,既有父传子继,也有兄终弟及和叔侄相继 ,但是氏族法权中过去部众自由地、自愿地服从首领已日益转变为用强制手段造就首领的权威,世俗权力镀上了光环。习惯法中的习惯成分与命令成分相比较,后者遽升。过去,“大人有所召呼,刻木为信,邑落传行,无文字,而部众莫敢违犯”,服从大人是代表整个社会意志的共同规则,在战争的日常化中逐渐演变为实现特权显贵人物意志的法则。“其约法,违大人言,死” 。当鲜卑氏族习惯法的主要部分积渐演变,逐步为强烈的阶级内容所规定时,也就预示了氏族社会军事民主制的解体即将到来。
  2.鲜卑成文刑法
  咸康四年(公元338年),拓拔什翼犍建立早期游牧政权——代。他筑城造官室。汉族士人燕凤、许谦受命制律,鲜卑刑法首次成文公告于世:
  当死者,听其家献金马以赎;犯大逆者,亲族男女无少长皆斩;男女不以礼交皆死;民相杀者,听与死家马牛四十九头,及送葬器物以平之;无系讯连逮之坐;盗官物,一备五,私则备十 。
鲜卑对“大逆”罪犯的亲族,“男女无少长皆斩”。除外对于贻误战机的“误军期”行为,惩处严厉侔同“大逆”,“凡后期者皆举部戮之” ,在鲜卑族逐渐演化的过程中,也逐渐地出现了“君国一体”的观念,体现在其成文刑法上则如“违大人言者,罪至死”。对于杀人行为,鲜卑习惯法区分杀外部落人和杀本部落人两种情况。杀外部落人,“残杀,令都落自相报,相报不止,诣大人平之,有罪者出其牛羊以赎死命,乃止” 。而杀本部落人,被害人和加害人属于同一氏族部落,不能复仇,“与死家马牛四十九头及送葬器物”,以赔偿了结。这与生产力水平低下社会发展阶段中的原始平等观念相吻合,而与封建法律弘扬宗法伦理是格格不入的。这是我国民族习惯法“以罚代刑”特点的反映。
  二、北魏初期重刑轻教,杂糅相兼的法律体系
  公元376年,代国被前秦符坚所灭。公元386年,什翼犍之孙拓跋?乘前秦瓦解之际,在盛乐称代王,重建代国。同年改国号为魏,史称北魏,时为登国元年。公元398年,拓跋?定都平城,即皇帝位,为魏道武帝。北魏建国后,兴立屯田,发展农业,到处网罗人才,帮助制定政治、礼仪、法律制度,使北魏逐渐巩固和强盛起来。经过多年领土扩张,北魏最终统一中国北方,与江东刘宋王朝对峙,形成了中国南北朝的局面。
  北魏前期的法制建设,同国家政权从小到大、从弱到强,以及社会从混乱向有序发展是同步的。游牧民族务实尚用的文化心理,对鲜卑君主选择借鉴封建统治理论和技术,起到了积极的导向作用。北魏前期基本上确立了重法治、肃威刑,因俗治民,切实便利的理国方针。其法制胡汉杂糅,重刑轻教。虽然严酷苛刻,仍收急效于政权巩固和北方统一。
  北魏建国之初,统治集团曾对探讨治国方术下过不少功夫。面对形形色色的封建政治理论,开国君主的选择和取舍对决定国策倾向至关重要。拓跋?一方面四处兴建佛寺,另一方面“留心黄老,欲以纯风化俗 ”,重视道家。同时,由于儒学贵为官学,已领数百年风骚,要统治汉族中原地区,尤其不可不用。逐鹿问鼎,切求强兵足食,以冷峻犀利,急功近利著称的法家学说,自然也不会受到冷落。除此之外,朝廷还重金搜集可“益王者神智”的“治化之典”和收买明习筮图谶的术士异人。可以说,这一时期北魏政治思想舞台是百家喧嚣,熙熙攘攘。但当时政治军事斗争异常激烈,皇权尚未稳固,阶级矛盾民族矛盾尖锐,官吏贪污不法,府库虚耗,难敷军事需要。北魏君主一方面要严驭臣下,坚决打击威胁皇权、动摇中央集权制的严重犯罪,另一方面要开疆辟土,问鼎中原。在此严峻的局势下,阳儒阴法,重法肃刑的施政方针很自然地被纳入了北魏最高统治者的视线。
  阳儒阴法,重法肃刑的施政方针核心在君权至尊思想。道武帝曾下诏宣告北魏政权应天顺事,天命有归,皇权神圣不可侵犯 。大批倨傲不恭矜宠放纵的文武臣僚旦夕之间斧钺加身。同时北魏帝王也重视德治礼教的固本之道,鼓吹“士处家必以孝敬为本,在朝则以忠节为先 ”。把忠君与否作为厚赏重罚的基本标准,培育政治道德,奖励各级官僚循守为臣之节。当公义私恩两端难执时,则必须为公弃私。在加强对臣民思想控制的同时,北魏统治者还重视以法治国的作用。天兴元年(公元398年)国号甫定,道武帝即令三公郎中王德定律令,申科禁,垂法求治。此后修律制令不绝如缕。因拓跋鲜卑脱离野蛮未久,信奉“刑重而必”,轻罪重罚,刑惩峻厉,滥杀如草芥,令人发指。要保证国家法令的权威不疲不坠,必须做到赏罚有信。太武帝拓跋焘注意身体力行,赏功罚过,令行禁止,不偏私,不护短,信赏必罚,威不两错,大大提高和加强了君权。执行法律时,鲜卑族崇尚“壹刑”。“壹刑”既指有过必惩,不论亲疏贵贱;又指法不阿贵,论罪同断于法。虽已引进了礼别差等的观点,八议、官当也入律,但仅存于笔底纸上,鲜有遵用。这一方针的实施,天下肃然,守节尊君,军容威整,对北魏统治者辟土拓疆,固政宁民起了重要作用。
  为了维系鲜卑军事集团的凝聚力,北魏在吸收封建法律文化的同时,有意地保留了鲜卑法的实际效力。胡风汉制,杂糅相兼是魏初法制的突出特点。鲜卑法无复杂诉讼程序和司法审级。部落成员之间发生争讼,直接向大人酋长代表的法庭提起控诉,不存在所谓“越诉”之禁。北魏前期保持此传统,而且鼓励直诉。明元帝、太武帝、高宗都颁有诏令,听任百姓诣京城告“不如法”的地方守宰,控告贪赃受贿,不能公平断察狱讼的朝庭巡使。神?律并列入了置登闻鼓便民直诉的内容,还特地建造了申诉车,令民邀车驾诉冤。因为热衷于鼓励告发犯罪,对于儒家伦理政治强调的“亲亲相容隐”,北魏政权并不重视,出现了一些亲属相告,家奴告家主的重案 。无视容隐固然有游牧文明造就的鲜卑宗法观念淡薄的因素,最主要的原因还在于朝庭推行以法治民,以威治民的统治政策。
  北魏政权重视以刑刑民,相对的忽视以礼教民。虽北魏前期时有推广礼治教化,正民风俗的诏令颁布,细察其实,流于空言者多,认真实行者少,时人谓为“条旨久颁而俗不变革 ”。治国理民中,用刑之意多而恤刑者之意少,施行之语详而教化之意略,正所谓“以戎马定王业,武功平海内,治任刑罚,肃厉为本 ”。所以,北魏前期刑狱殷繁,常有刑理失衷。
  由此可见,北魏前期法制的儒家化只是对儒家文化的部分借鉴,而且多是迫于当前严峻形势的需要,只停留在儒家文化的表面,并没有触及儒家文化的精髓。但毕竟这是北魏法制儒家化的一个开端,为以后孝文帝改革,系统地儒家化奠定了一个良好的基础,随着北朝社会向封建化迈进的步伐加快,最高统治者越来越清楚地意识到,以力服人毕竟不如以“礼”服人有后劲,要与南朝抗衡,需要随着时势的发展,权宜改变统治政策,纠正重刑轻教。到孝文帝执政时改革法制,隆礼、重教、明法三环配合,北魏法制儒家化揭开了新的一页。
参考文献
1、陈寅恪.隋唐制度渊源略论稿.北京:生活•读书•新知三联书店,1954.
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14、(北齐)魏收.魏书.长春:吉林人民出版社,1995.
15、(北齐)魏收.魏书卷八十九,列传酷吏第七十七.长春:吉林人民出版社,1995:1176.


北安市人民法院 刘成江
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纺织品出口临时管理办法(暂行)

商务部


中华人民共和国商务部令

二〇〇五年 第 13 号


  《纺织品出口临时管理办法(暂行)》已经2005年6月7日商务部第10次部务会议审议通过,现予公布,自2005年7月20日起施行。



部长:薄熙来

二〇〇五年六月十九日





纺织品出口临时管理办法(暂行)



  第一条 根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国行政许可法》,为加快我国纺织品出口增长方式转变,稳定纺织品出口经营秩序,制定本办法。

  第二条 商务部负责全国纺织品出口临时管理工作,并根据工作需要会同海关总署和质检总局制定及调整《纺织品出口临时管理商品目录》(以下简称《管理商品目录》)。

  商务部授权各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团及哈尔滨、长春、沈阳、南京、武汉、成都、广州、西安商务主管部门(以下简称各地商务主管部门)负责本地区纺织品临时出口许可管理工作。

  质检总局根据商务部的建议,授权上述部门负责有关纺织品临时出口的原产地证书签发工作。

  第三条 《管理商品目录》的制定及调整由商务部、海关总署和质检总局以公告形式对外公布,发布内容包括涉及的产品类别及其税则号、涉及的国家或者地区、实施时间范围和许可总量等。

  第四条 本办法出口国指最终目的国(地区),加工贸易出口指实际报关出口国(地区)。有关转口贸易管理,不适用本办法。

  第五条 纺织品临时出口许可管理适用于以下海关监管方式:

  一般贸易、易货贸易、来料加工装配贸易进口料件及加工出口货物、补偿贸易、进料加工(对口合同)、进料加工(非对口合同)、保税工厂和其他贸易。

  从境内区外进入保税区、出口加工区等海关特殊监管区域、保税场所的属于《管理商品目录》的纺织品,海关不验核许可证,待上述货物实际离境时,按照有关规定,对出口至需实行纺织品临时出口管理的国家或地区的,海关凭许可证办理验放手续。

  第六条 商务部授权许可证事务局统一管理、指导各地商务主管部门的《纺织品临时出口许可证》(以下简称许可证)发证工作。发证机构名单、许可证样式和专用章由商务部、海关总署、质检总局另行公布。

  第七条 列入《管理商品目录》的商品,对外贸易经营者(包括中央企业,以下简称“经营者”)应当在出口前向当地商务主管部门办理临时出口许可的审批手续,并申领许可证,凭许可证向海关办理报关验放手续。

  第八条 出现下列情形之一的商品将列入《管理商品目录》。

  (一)有关国家或地区对我实行限制的纺织产品;

  (二)双边协议规定需要临时进行数量管理的纺织产品。

  第九条 临时出口许可数量以相关商品出口实绩为依据,按照如下计算公式确定经营者海关出口实绩项下的临时出口许可可申请数量(以下简称可申请数量)。

  S=T×[a1×(70%×Q1/M1+30%×Q2/M2)+a2×Q3/M3]

  其中:

  (一)S为可申请数量;

  (二)T为确定的全国临时出口许可总量;

  (三)Q1为一体化后经营者对设限国家或地区出口实绩, Q2为一体化后经营者(Q1≠0)除设限国家或地区之外的对全球的出口实绩,Q3为统计时间所涵盖的一体化前经营者对全球的出口实绩;

  (四)M1为一体化后全国经营者对设限国家或地区出口实绩,M2为一体化后所有Q1≠0的经营者除设限国家或地区之外的对全球的出口实绩,M3为统计时间所涵盖的一体化前全国经营者对全球的出口实绩;

  (五)a1为一体化后的出口权重,a2为一体化前的出口权重,暂定a1=0.7, a2=0.3;若统计时间范围不涵盖一体化前的时间,则a1=1, a2=0。

  第十条 商务部根据以下原则,确定经营者相关商品出口实绩:

  1、按照中国海关十位税则号项下的出口统计数据。

  2、统计时间范围为临时出口许可实施之前的12个月。

  3、出口实绩金额原则上按出口产品的增值率相应计算。一般贸易按出口额的100%计算;加工贸易暂按出口额的100%计算。

  4、对于存在多家子公司、分公司或者控股公司的集团型企业,按照实际经营者(按海关企业代码)进行统计,临时出口许可计入到各经营者名下。

  5、对于同一经营者在某类商品出口报关时采用多个中国海关企业代码(企业名称必须相同)的情况,该经营者经向商务部申请并备案后,可合并计算;未申请合并的则按各海关企业代码下的实绩计算。

  第十一条 商务部根据分配原则确定各经营者可申请的商品类别和数量,在《管理商品目录》发布后30天内一次或分批次以书面和电子形式下达至各地商务主管部门,并在商务部网站上对外公布。

  第十二条 获得可申请数量的经营者应在商务部下达的可申领类别和数量范围内向各地方商务主管部门提出许可申请。

  第十三条 自可申请数量下达之日起的15天内,各地商务主管部门应书面汇总上报本地区经营者的申请报告以及电子数据。

  在收到各地商务部主管部门的申请报告以及电子数据后的十五天内,商务部在可申请数量范围内统一办理各地方商务主管部门的申请批准手续,并以部函形式下达全国各经营者临时出口许可的分配数量。

  第十四条 对管理期限超过一年的商品,商务部将从第二年开始每年安排全国临时出口许可总量的5%用于支持未获得申请量的新加入经营者。按照第七条的计算原则,分配并下达给各地商务主管部门。各地商务主管部门依据本地区的具体情况进行分配,并将分配结果在政府网站公布。

  第十五条 纺织品临时出口许可证实行“一批一证”、“一关一证”,在公历年度内有效,有效期为6个月,逾期作废。纺织品临时出口许可证持有者,在有效期内未出口的,可以到原发证机构办理延期手续,最长延期不超过3个月,需延期、更改的,重新换发新证。

  第十六条 获得临时出口许可的经营者在临时出口许可数量有效期内如无法全部使用的,应不迟于许可年度结束前60天将剩余数量上交商务部。在京中央企业向北京市商务主管部门递交,其他经营者通过各地商务主管部门向商务部递交。

  第十七条 纺织品临时出口许可证持有者,如在有效期内未使用量超过申请量20%且未按期上交的,商务部将在下一年度分配中按比例相应扣减其数量。

  第十八条 经营者上交的和未申请的数量计入当年度纺织品临时出口许可剩余数量。剩余总量由商务部按照第七条的有关规定继续分配,并在不迟于许可年度结束前45天下达分配结果。

  第十九条 获得临时出口许可的经营者在申领许可证时,应当如实填写《许可证申请表》,并加盖单位印章。通过网上申请的,应当如实填写相关电子表格并传送至相应的发证机构。

  以书面形式或者通过网上申请的,经营者应当同时将相关出口合同(正本复印件)呈送或寄送至发证机构。

  第二十条 在收到内容正确且形式完备的许可有效申请后,各发证机构应当按照商务部授权的各地商务主管部门下达的临时出口许可批准文件和相关电子数据,在3个工作日内签发许可证。

  第二十一条 实行临时出口许可管理的商品,经营者在办理临时出口许可证后,应向质检总局授权的临时发证机构申领纺织品原产地证书。发证机构凭许可证签发纺织品原产地证书,并要求两证的数量、金额等相关内容一致。

  第二十二条 经营者凭加盖纺织品许可证专用章的许可证办理出口报关手续;在有关进口国凭商务部电子数据和书面许可证及主管发证机构出具的原产地证验放通关。

  第二十三条 海关在办理相关纺织品出口手续时,需验核加盖纺织品许可证专用章的许可证。对属法检出口的纺织品,海关还应凭检验检疫机构出具的《出境货物通关单》办理验放手续。

  商务部会同海关总署对许可证实施电子联网核查。有关电子核查机制及相关验核管理办法另行制定并公布实施。

  第二十四条 纺织品临时出口许可证不得转让、买卖、伪造和变造。凡转让、买卖或伪造、变造出口许可批准文件或出口许可证的,依照《中华人民共和国外贸法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》及《货物出口许可证管理办法》相关规定处罚。商务部可以同时取消其已获得的纺织品临时出口许可数量。

  第二十五条 出口样品的,对于每批商品数量不超过50件(含50件、套、双、公斤或其它商品单位,不包括打、打双、打套、吨数量单位)的,可免领出口许可证;但属于进口国海关要求凭许可证放行的,经营者应在本企业可申请数量范围内向发证机构申领许可证。

  第二十六条 赴国(境)外参展或者举办展览会的展品、展卖品的出口,参照《货物出口许可证管理办法》相关规定办理;属于进口国海关要求凭许可证放行的,按照本办法第二十五条的相关规定办理。

  第二十七条 临时出口许可管理的商品如在实施前已实行了纺织品出口自动许可的,自临时出口许可实施之日起,经营者已经领取的《纺织品出口自动许可证》不再作为海关通关验放凭证。

  第二十八条 对于将原产于中国的商品避开本办法的规定,经第三国或者地区转口至《管理商品目录》规定的国家或者地区的经营者,一经查实,商务部将予以公告,自相关行政处罚决定生效之日起1年内禁止从事所有与临时出口许可管理产品相关的出口经营活动。

  第二十九条 除另有规定外,对许可证的签发、执法部门的调查、发证机构的核查,以及对违反本办法有关规定的发证机构和转让、买卖或伪造、变造许可证的经营者的处罚,按照《货物出口许可证管理办法》的有关规定办理。

  第三十条 通过外发加工方式(OPA)在内地加工且原产地非中国内地的纺织品不适用本办法。

  第三十一条 本办法由商务部负责解释。

  第三十二条 本办法自2005年7月20日起施行。

关于无纸化办公信息系统使用的法律风险评估
武志国
woo_eye@qq.com
一、待分析事项
自动化办公、无纸化办公突出的特点是突破了传统意义上的工作方式和用工制度,但证据的认定和采信却是所必需面对的法律问题。现需要分析集团企业OA系统/EAS系统运用中,涉及操作人员电子签名和系统形成数据电文的法律风险。
备注:(1)电子签名,操作人员通过密码(用于识别签名人身份)登录指定的OA或EAS系统并使用系统中同意或不同意的管理模块,表明其认可其中数据内容的行为。(2)数据电文,是指操作人员通过自己设定的密码登录指定的OA或EAS电子系统,并使用系统中数据录入和上传等功能模块在OA或EAS系统中生成、发送、接收或者储存的信息文件。
二、具体的意见
(一)电子签名和数据电文的法律效力
按照法律规定,使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力,可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。
(二)数据电文作为证据的使用
按照法律规定,数据电文不得仅因为其是以电子或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题规定》(2002)第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况或真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。”需要注意的是,公证也只能证明某种结果事实,但不能证明行为过程。
(三)电子签名主体确定性和数据电文内容确定性方面的法律风险
由于业务及大量风险控制工作均是由电脑程序和软件系统完成,所以,电子信息系统的技术性和管理性安全就成为网络办公运行的最为重要的技术风险。虽然设计有多层安全系统,并不断出现新的、安全性的技术及方案,以保护信息系统的平稳运行,但是安全系统仍然是网络中最为薄弱的环节。这种风险既来自计算机系统停机、磁盘列阵破坏等不确定因素,也来自网络外部的数字攻击,伪造、盗用、冒用他人电子签名,以及计算机病毒破坏等因素,以及技术本身的有限性导致的风险——电子签名主体确定性和数据电文内容确定性方面的法律风险。
按照法律规定,审查数据电文作为证据的真实性,首先审查其技术的可靠性:
(1)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;(2)保持内容完整性方法的可靠性;(3)用以鉴别发件人方法的可靠性。
(四)为了防止电子签名无效或数据电文真实性不被认可,应从技术角度注意以下事项:
1.确保数据电文符合以下形式和保存要求
(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;
(2)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;
(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。
符合上述第(1)和第(2)项的要求,即可被视为“原件”。
2.确保电子签名为可靠的电子签名:
(1)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;
(2)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;
(3)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;
(4)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。
3.成本等可行的,必要时可由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。
电子认证服务,是指持有《电子认证服务许可证》的电子认证服务机构,为电子签名相关各方提供真实性、可靠性验证的活动。
(五)为了防止电子签名无效或数据电文真实性不被认可,从法律风险制度保证角度
即便目前的技术足以维护电子签名的完整性与真实性,但其难以应对快速的科技进步,一旦从其他环节破坏电子签名可靠性的技术出现,则数据电文和电子签名的可靠性将大打折扣。仅以电子签名和数据电文作为唯一得证据,其法律证明效力较弱扣。需要将电子证据与其他证据互相印证,尽可能排除了可能的疑点。
建议与操作人员签署责任书,明确电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据。电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时,应当及时告知有关各方,并终止使用该电子签名制作数据。