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虚假表示讲“位置”
----从一案件的错误处理看《反法》的立法缺陷

（刘卫星 冯德军）单位：潍坊市工商局 地址：潍坊市民生东街67号 邮编：261041


当前,经营者常常利用各种方式、方法对自己的商品或者服务作引人误解的虚假宣传或者虚假表示,误导公众。其违法行为的表现形式各种各样，有的是利用广告，有的是在商品包装上直接作虚假表示，有的是利用现场虚假的演示和说明等等。对这些行为，按照现行法律规定，有的要适用《广告法》等处理，有的却只能适用反不正当竞争法规处理。但在实践中，笔者发现，由于《反不正当竞争法》将虚假表示和虚假宣传两种实际上法律性质相同的方式作了不同的规定，给执法造成了一定的困难。下面的例子就具有一定的代表性；

基本案情 当事人某农化有限公司，于2003年1月4日开始生产包装袋标有“来自以色列的超浓缩绿色无公害活力冲施肥，以色列土肥专家研制，2002年国际蔬菜博览会推荐产品，中国某农化有限公司出品”、“加拿大希尔诺博士研制，2002年国际蔬菜博览会指定产品，中国某市农化有限公司出品”字样的冲施肥、钾宝肥及标有“英国牛津大学专家研制，2002年国际蔬菜博览会推荐产品、中国某市农化公司出品”的冲施肥等七种有机肥，至查获时止，共计生产了101.1吨，货值63392元，全部是由某农化有限公司按相同工艺、设备、原料生产，用标有不同内容的包装袋进行包装。经进一步调查，该当事人上述包装袋上有关外国专家研制及所谓博览会推荐产品的相关内容全部是虚假的。
定性处理 某市工商局认为，当事人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，属于引人误解的虚假宣传行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定，作出了责令其停止违法行为、消除影响，并处以罚款3万元的处罚。

本案的定性处理值得商榷。
要分析本案的处理首先需要分析《反不正当竞争法》的有关规定。我国《反不正当竞争法》以“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”（第5条第4项）和“利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”（第九条第一款）分别规定了对商品质量作虚假表示的方式，一个对“位置”有所要求即需“在商品上”，另一个是“利用广告和其他方法”。值得注意的是，上述方式其法律性质实际上是一致的，只是在具体方法上有所区别。《反法》对仅仅是方式不同而法律性质相同的违法行为作了不同的规定，在法律责任上也大相径庭（分别是转致适用《产品质量法》给予相对较轻的处理和予以罚款1万元到20万元的较重处罚），不能不说是立法本身的一个缺陷。
面对立法现实状况，要适用现有法律正确处理本案，对《反法》第5条第4项的条文本身理解也是一个问题。目前，对该项的理解有两种，一种理解是将“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地”作为“对商品质量作引人误解的虚假表示”的手段，两者之间是手段与目的的关系；另外一种理解是，将“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”、“伪造产地”与“对商品质量作引人误解的虚假表示”理解为并列关系，作为三种独立的行为。应该说，两种理解都有其道理。实际上，“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地”与“对商品质量作引人误解的虚假表示”是一种种属关系，将三者理解为并列关系确实有些不通。但是，在现行立法体例下，考虑到与《产品质量法》的衔接等因素，将“对商品质量作引人误解的虚假表示”理解为独立的行为具有现实合理性，而且，全国人大法工委所著《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》、国家工商局条法司所著《反不正当竞争法释义》，都将该项条文理解为包括三种独立的违法行为。
本案中，当事人违法行为的表现主要是在商品包装上对产品技术来源以及所谓博览会的认可等作了虚假表示，让人误解为该产品是一种技术水平高、产品质量好的产品，对商品质量作了引人误解的虚假表示，应当适用《反不正当竞争法》第5条第4项、第21条第一款的规定和《产品质量法》的具体规定处罚。而某市工商局适用的法律条款显然是错误的，因为当事人使用的手段显然不是“利用广告或者其他方法”，而是在一定位置（包装）即“在商品上”。
当然，立法缺陷给执法造成的障碍也是现实的问题，需要在修改法律时加以改正。建议可直接将“对商品质量作引人误解的虚假表示”规定为独立的行为,并将《反不正当竞争法》第5条第4项和第九条第一款合并,使法律简单明了,易于操作,并且不缺乏严谨性。







陕西省榆林市人民政府办公室


榆林市人民政府办公室 关于印发榆林市基层医疗机构药品 “三统一”配送企业遴选实施细则（试行）的通知

榆政办发〔2009〕64号 　

　　
　　各县区人民政府，市政府各工作部门、各直属机构：
　　《榆林市基层医疗机构药品“三统一”配送企业遴选实施细则（试行）》已经市政府同意，现印发你们，请遵照执行。
　　
　　
　　
　　 二○○九年八月三日


榆林市基层医疗机构药品
“三统一”配送企业遴选实施细则（试行）

　　
　　第一条 为了规范基层医疗机构药品统一配送工作，保证临床用药，根据《陕西省基层医疗机构药品“三统一”配送企业遴选办法（试行）》等规定，制定本实施细则。
　　第二条 市基层医疗机构药品“三统一”工作领导小组办公室具体负责实施本市药品配送企业的遴选工作。
　　第三条 遴选采用公开条件、公平竞争的方式，面向全国公开进行。按照《榆林市公开遴选药品配送企业评分标准》采取专家打分评价，根据其结果确定配送企业。
　　第四条 参选条件：
　　申请人应当为具有药品经营资质的法人单位，经营范围应当能涵盖《陕西省基层医疗机构“三统一”药品目录》中的药品，符合下列条件：
　　（一）企业药品年销售总额超过 1亿元人民币；
　　（二）具有与配送药品相适应的质量管理机构和药学专业技术人员；
　　（三）具有与配送药品相适应的现代物流设施设备，仓储面积不小于 1500平方米，其中冷藏不小于 40立方米，药品储存能力 3000个品种以上，配送品种仓储率达到90%以上。
　　（四）具有覆盖辖区配送范围的运输能力，配送车辆不少于15辆；
　　（五）配送网络能够覆盖配送服务区内的各级医疗机构；
　　（六）具有保证药品质量的管理制度和记录；
　　（七）具有提供药品购销电子订单，配送信息服务的网络信息系统。
　　第五条 遴选程序：
　　（一）市基层医疗机构药品“三统一”工作领导小组办公室在遴选工作开始前公开发布遴选公告，同时公布评分标准及文件要求等，邀请符合条件的配送企业报名。
　　（二）市基层医疗机构药品“三统一”工作领导小组办公室负责受理遴选申请。各参选配送企业在遴选公告规定的时间内提交合法有效的相关证照、文件等原件或复印件；按要求填报企业概况、经营情况及其它相关内容。市基层医疗机构药品“三统一”工作领导小组办公室初审后，汇总整理参选材料，并根据申请人报送时间先后排列遴选序号、发放《材料接收回执》。资料不符合要求的，不予受理，并书面告知申请人。
　　（三）市基层医疗机构药品“三统一”工作领导小组办公室在资料受理工作结束后将所有符合要求的参选企业名单交监察、药监、工商部门进行审查，对有不良记录的企业取消参选资格。对审查通过的企业名单进行上网公示。
　　（四）参选配送企业应当在评审大会上进行语言陈述。
　　（五）市基层医疗机构药品“三统一”工作领导小组办公室组织有关专家实地考察后，按照《榆林市公开遴选药品配送企业评分标准》评分，并在指定的时间和地点进行遴选。遴选过程在申请单位、监察部门监督下进行。
　　（六）遴选结果报省药监部门审核备案后向社会公示，并向有关单位发布书面通知。
　　（七）全市确定2-3家药品经营企业，并以县区为单位，依据医疗机构数量、药品采购量为基数，按照“城乡结合，合理布局”的原则，划定配送企业的主、辅配送区域。
　　（八）配送企业主动退出、强制退出或根据需要调整时，按照本实施细则予以补充。
　　第六条 报名企业应以书面形式提出配送申请并提交以下材料（按下列顺序装订成册，一式两份）：
　　（一）《营业执照》、《药品经营许可证》、《GSP证书》复印件（加盖印章）；
　　（二）法定代表人授权书；
　　（三）仓储条件及仓库面积大小的证明、合同等材料；
　　（四）前两年中服务县及县以下的医疗机构和社区卫生服务机构的数量及名单（开户数）；
　　（五）《配送服务承诺书》包含紧急用药和一般药品配送到位时间；
　　（六）统一配送工作管理及人员情况：机构、人员相关表册等材料；
　　（七）药品统一配送的专用车辆情况：提供行车证、营运证等材料；
　　（八）前三年的销售情况，提供纳税申报表；
　　（九）执业药师配备情况；
　　（十）遴选标准所涉及的其它相关材料。
　　提供复印件的同时应当提供原件，审核无误后原件予以退回。
　　第七条 本实施细则从2009年8月29日起施行。此前我市有关基层医疗机构药品统一配送管理的规定与本实施细则不一致的，以本实施细则为准。