您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

合同法缔约过失责任初探/蔡奕

作者:法律资料网 时间:2024-05-23 17:31:32  浏览:9111   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
合同法缔约过失责任初探

蔡 奕


[内容提要]缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度,我国早期民事立法及新合同法对此也作了一定的规定。但由于理论争议较大,缔约过失责任的实践产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手,对缔约过失责任的适用条件、赔偿范围作一研讨,并对我国的相关立法进行评介并提出完善意见。
[关键词] 缔约过失责任、过错、诚实信用、先契约义务
[作者简介]蔡奕,1975年生,现为厦门大学法学院国际经济法研究所博士研究生。著述颇丰,参与编著《宏观经济法》、《全国高等教育自学考试〈国际经济法学〉自学辅导》等著作,并在《国际贸易问题》、《法学》、《经济法制》、《国际商务》、《江汉论坛》、《现代法学》等刊物上发表论文、译著四十余篇。
[通信地址] 厦门大学1641信箱(361005)
[宅电](0592) [电子信箱]caiyi55@sina.com
[中图分类号]D923.05 [文献标识码] A


一、缔约过失责任的理论基础
缔约过失责任,是指在合同订立过程中,合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,致使另一方的利益受损,而应承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤消时,缔约人才可能承担缔约过失责任,简言之,缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”,而非合同义务。
缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林提出。1861年,耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、契约无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文,指出:“契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律的障碍被排除时,也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者,应对信其契约为有效的相对人,赔偿基于此项信赖而产生的损害。”[1]在耶林之后,许多民法学家对这一理论作了完善和发展,多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国合同法第42条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。
缔约过失制度的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任,大陆法系学者对此历来有多种争议,概括起来,主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。其中,侵权行为说认为,除法定情形外,因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为,属于侵权行为法调整的范畴,应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任;法律行为说认为,缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为,当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础;法律规定说则主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是源于法律的直接规定。
笔者认为,上述说法均具有明显的缺陷:缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益,且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定,使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低;法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础,实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼,混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限;法律规定说在法无明文规定的情况下,将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此,笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难,均不足取。
笔者赞同诚实信用说,缔约过失责任的理论依据,是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中,因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害,此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系,受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中,双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容,但依据诚实信用原则,当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。[2]当事人若客观上违反上述先契约义务,且主观上存在过错,即应承担法律上的缔约过失责任。
二、缔约过失责任的构成条件
学界一般认为,缔约过失责任的成立应当具备以下四个条件:
(一)缔约一方违反先契约义务
缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务,但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先契约义务,而非合同义务。所谓先契约义务,是指当事人为缔约而相互磋商时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先契约义务具有如下法律特征:
1、先契约义务是法定义务。缔约过失责任的诞生地——德国司法界普遍认为,缔约过失责任的基础源于法律的直接规定,即便法律没有精准、恰当的规定,也允许法院采取类推适用。正因为先契约义务的效力源于法律的强制性规定,所以无须当事人事先约定,也不允许当事人约定排除。
2、先契约义务是附随义务。先契约义务并非独立存在的法律义务,而是附随于合同义务而存在。只有当事人善意履行了先契约义务,合同才能有效成立。因此,先契约义务与合同义务之间具有因果条件关系和时间序列性。
3、先契约义务不是给付义务。先契约义务与合同义务的另一重大区别在于它不以给付为内容,这是因为先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务,而给付义务是合同之债的核心内容,因此,在合同未成立之前,当事人之间不会有给付义务。
(二)因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消,给相对人造成了信赖利益的损害,或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。民事责任一般以损害事实的存在为其前提条件,缔约过失责任也不例外。一般认为,缔约过失责任中的损失主要信赖利益的损失,这种损失既非现有财产的实质损失,也不是履行利益的丧失,而是一种期得权益的损失,即缔约当事人相信合同有效成立而可能获得的利益以及因合同不能有效成立所丧失的利益。实践中,这种损失主要表现为订约所需费用及准备履行合同过程中所支付的费用等。[3]
(三)合同尚未有效成立。缔约过失责任发生于订约磋商过程中,此时,合同尚未有效成立。理论上判断合同是否有效成立有两种标准:客观标准和主观标准。客观标准是依法律和事实来判断合同是否有效订立,主观标准则以当事人的意志和意愿来判断合同成立与否。笔者认为,在合同是否有效成立的判定上,应以客观标准为宜,即只有内容合法、资源缔结的合同,才是有效成立的合同,而无论当事人是否相信合同已经成立。
(四)缔约人一方主观上须有过错。这里的过错,既可以是故意,也可以是过失,二者都可以表现为对缔约注意义务的违背。在契约缔结阶段,缔约人完成了从一般人向合同当事人的转化,相应地其注意义务也由一般人的消极义务范畴(如不得干扰、阻扰契约的缔结)进入了契约上的积极义务范畴(如协办义务、告知义务、保护义务等)。缔约人应以信赖关系为基础,互相负以必要的注意义务,以保障交易的顺利进行和对方利益不受损害。对上述义务的违反,均可能构成缔约过失责任的主观过错。

三、缔约过失责任的赔偿范围
我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任,但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任,其赔偿的确定不能简单地比照后二者,因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为,缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。[4]信赖利益的损失,既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失,也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为,这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面:(1)订立合同所支出的费用,包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等;(2)准备履行或履行合同所支出的费用,如仓储费、运费、保险费等;(3)主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用;(4)上述费用的利息损失;(5)丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。
上述赔偿范围中争议最大的是第(5)项,该项间接损失难以确定,且实践中分歧较大。笔者认为,要支持第(5)项赔偿,至少需要具备以下三个条件:(1)"与第三人缔约机会"在缔约过程中真实存在,索赔方必须对此承担举证责任。(2)该项损失未超出缔约过失人的预见范围,这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理。该条第一款规定:"当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"(3)不违反诚实信用和公平原则。
应注意的是,以上所述的损害赔偿仅仅是单方过错下的责任承担,如果缔约双方均存在缔约过错,其责任承担可参照我国《民法通则》第61条的规定,即"双方都有过错的,应当各自承担相应的损失"。



四、我国缔约过失责任立法及其完善
缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现。它最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定:"当事人一方对合同无效负有责任的,因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。"其后的《民法通则》第61条第1款规定:"民事行为被确认无效或撤消后,当事人因该行为取得的财产,应返还给受损害的一方,有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。"1993年修订的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定。
但是,这些早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善,主要体现在:其一,理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任,属于合同订立制度的范畴,而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈,造成理论与实践上的脱节;其二,就缔约过失责任的形态而言,包括契约不成立、契约无效、契约撤消三种形态,我国立法仅对后两种形态作了界定,而忽略了第一种形态,这在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利,不能不说是立法的一大缺陷;其三,我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述,不作具体规定,这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异,大大降低了该责任的可适用性和操作性。[5]
针对上述问题,1999年颁布的《中华人民共和国合同法》又作了进一步的完善。其第42条规定:"当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损害的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。"这一规定较之以往法律的粗略规定,具有明显的进步性,但仍有很大的不足。该条(一)、(二)项具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意(一般也是指故意),给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉(而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成),如此容易引发当事人的误解,不利于该制度的理解与适用。为消除上述负面影响,笔者建议将该条第(三)项修改为"有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为"。从而,明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴,增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。



[1] 转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),第79页。
[2] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第八册),第85页。
[3] 参见房绍坤、郭明瑞、唐广良著:《民商法原理》(三),中国人民大学出版社1999年2月版,第303页。
[4] 参见王秋实:《缔约过失责任制度及其适用》,载《阴山学刊》1999年第12期。
[5] 李霖:《缔约过失责任制度研究》,载《华东政法学院学报》1999年第5期。

下载地址: 点击此处下载

山东省行政复议条例

山东省人大常委会


山东省行政复议条例

(2003年11月28日山东省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

             第一章 总则

  第一条 为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法),结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用于公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请和行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定的活动。
  第三条 依照行政复议法和本条例履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关,其负责法制工作的机构是本行政机关的行政复议机构,具体办理行政复议事项。
  第四条 县级以上人民政府的行政复议机构应当履行下列职责:
  (一)组织行政复议法律、法规的宣传;
  (二)指导和监督本级人民政府工作部门和下级人民政府行政复议机构的行政复议工作;
  (三)监督、检查行政复议决定的履行;
  (四)负责行政复议、行政应诉案件的统计和重大行政复议事项的备案工作;
  (五)负责行政复议工作人员的业务培训;
  (六)法律、法规规定的其他职责。
  第五条 行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。
  第六条 县级以上人民政府及其工作部门应当健全行政复议机构,充实行政复议工作人员,保障必要的行政复议活动经费,保证行政复议工作正常开展。

             第二章 行政复议申请

  第七条 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
  法律、法规规定应当先申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼,公民、法人或者其他组织直接提起行政诉讼后被人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的,其提起诉讼至人民法院裁定送达的时间,不计入行政复议申请期限。
  第八条 公民因被限制人身自由而不能提出行政复议申请的,可以口头或者书面委托其近亲属或者书面委托其他代理人以该公民的名义提出行政复议申请。
  第九条 对同一具体行政行为提出的行政复议申请,申请人为五人以上的,应当推举一至五人作为代表人参加行政复议。申请人在行政复议机关指定的期限内未能推举的,由行政复议机关从申请人中指定。
  第十条 对劳动教养决定不服的,可以向作出该决定的劳动教养管理委员会的本级人民政府或者省劳动教养管理委员会申请行政复议。
  第十一条 对实行省以下垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的,可以向上一级主管部门申请行政复议,也可以向该行政机关所在地的县级以上人民政府申请行政复议。
  第十二条 行政复议申请书或者口头申请笔录应当载明下列内容:
  (一)申请人基本情况;
  (二)被申请人名称;
  (三)行政复议请求、事实和理由;
  (四)知道具体行政行为的日期;
  (五)致送的行政复议机关和提出行政复议申请的日期。

               第三章 行政复议受理

  第十三条 行政复议机关收到行政复议申请后,应当就下列内容进行初步审查:
  (一)申请人是否具有法定资格;
  (二)是否有明确的被申请人;
  (三)是否有具体的行政复议请求和事实依据;
  (四)是否属于行政复议范围;
  (五)是否在法定申请期限内提出。超过法定申请期限的,是否有正当理由;
  (六)是否已向其他有权受理的行政复议机关提出行政复议申请,或者已向人民法院提起行政诉讼且人民法院已经受理;
  (七)是否应当由本机关受理。
  第十四条 行政复议机关应当自收到行政复议申请之日起五日内对行政复议申请按照下列规定分别作出处理:
  (一)行政复议申请符合受理条件的,决定受理,并书面告知申请人;
  (二)行政复议申请不符合受理条件的,决定不予受理,并书面告知申请人;
  (三)行政复议申请不属于本机关受理的,书面告知申请人向有关行政复议机关提出,但是县级人民政府接到行政复议法第十五条第一款所列不属于本机关受理的行政复议申请后应当依法转送;
  (四)行政复议申请缺少本条例第十二条所列内容的,书面通知申请人在指定期限内补正。申请人在指定期限内补正的,行政复议机关作出行政复议决定的期限自收到补正材料之日起计算;申请人无正当理由未补正的,视为未申请。
  第十五条 行政复议申请受理后,与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织申请参加行政复议的,可以作为第三人参加行政复议;未申请参加行政复议的,行政复议机关认为有必要时,应当通知其参加行政复议。
  与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织不参加行政复议的,不影响行政复议事项的办理。
  第十六条 申请人、第三人委托代理人代为参加行政复议的,应当向行政复议机关提交授权委托书和受委托人的身份证明。授权委托书应当载明委托事项和委托权限。

             第四章 行政复议证据

  第十七条 被申请人对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
  第十八条 在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。有下列情形之一的,经行政复议机关准许,被申请人可以补充相关的证据:
  (一)被申请人在作出具体行政行为时已经收集证据,但是因不可抗力等事由不能提供的;
  (二)申请人或者第三人在行政复议过程中,提出了在被申请人实施具体行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
  第十九条 申请人对下列事项承担举证责任:
  (一)证明行政复议申请符合受理条件,但是被申请人认为行政复议申请超过申请期限的除外;
  (二)对被申请人不履行法定职责的具体行政行为提出行政复议申请的,证明其曾经申请被申请人履行法定职责的事实,但是被申请人应当依职权主动履行法定职责的除外;
  (三)申请行政复议时一并提出行政赔偿申请的,证明具体行政行为对其合法权益造成损害的事实;
  (四)法律、法规规定由申请人举证的其他事项。
  第二十条 行政复议机构调查取证时,行政复议工作人员不得少于两人;接受调查的组织和人员应当予以配合,不得拒绝、阻碍。
  第二十一条 行政复议机构收集和补充的证据,不得作为维持被申请人作出的具体行政行为的根据。
  第二十二条 被申请人、申请人和第三人向行政复议机关提供书证的,应当提供原件。提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。
  第二十三条 申请人、第三人及其代理人可以查阅、摘录或者复制被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,但是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

             第五章 行政复议审查

  第二十四条 行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为,应当对其合法性和适当性进行全面审查。
  第二十五条 行政复议原则上采取书面审查的办法。行政复议机构认为必要时,可以组织听证,或者当面进行质证,听取申请人、被申请人和第三人的意见。
  第二十六条 两个或者两个以上申请人就同一具体行政行为分别向同一行政复议机关提出行政复议申请的,受理的行政复议机关可以合并审查。
  第二十七条 在行政复议审查过程中有下列情形之一的,应当中止对具体行政行为的审查:
  (一)申请行政复议的公民死亡,需要等待承受其权利的近亲属表明是否参加行政复议的;
  (二)申请行政复议的公民丧失民事行为能力,尚未确定代为参加行政复议的法定代理人的;
  (三)申请行政复议的法人或者其他组织终止,尚未确定承受其权利义务的法人或者其他组织的;
  (四)需要对被申请人作出具体行政行为所依据的规定进行审查处理的;
  (五)对具体行政行为的审查需要参照相关案件的审理或者审查结果,而相关案件尚未审结的;
  (六)法律、法规规定应当中止审查的其他情形。
  因前款所列情形中止审查的,行政复议机关应当书面告知申请人或者其近亲属,并抄送被申请人、第三人。
  中止审查的原因消除后,行政复议机关应当恢复对具体行政行为的审查,并书面告知申请人,抄送被申请人、第三人。
  第二十八条 行政复议机关对本机关无权处理的行政复议法第七条所列有关规定进行转送的,应当转送有权处理的行政机关依法处理。

               第六章 行政复议决定

  第二十九条 有下列情形之一的,应当终止行政复议:
  (一)因本条例第二十七条第一款第一、二、三项情形中止对具体行政行为的审查超过九十日的;
  (二)行政复议机关准许申请人撤回行政复议申请的;
  (三)有证据证明,已受理的行政复议申请不符合受理条件的;
  (四)有证据证明,申请人在向本机关提出行政复议申请之前,已经向其他有权受理的行政复议机关提出申请,或者已向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经受理的;
  (五)法律、法规规定应当终止行政复议的其他情形。
  因前款所列情形终止行政复议的,行政复议机关应当书面告知申请人或者其近亲属,并抄送被申请人、第三人。
  第三十条 行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,应当提出书面申请并说明理由。行政复议机关认为理由正当的,应当予以准许。但是有下列情形之一的,不予准许:
  (一)申请人因受他人胁迫、欺骗或者其他非法干预撤回行政复议申请的;
  (二)撤回行政复议申请可能影响第三人合法权益的;
  (三)撤回行政复议申请可能损害社会公共利益的。
  第三十一条 行政复议决定作出前,被申请人撤销原具体行政行为后,申请人不撤回行政复议申请的,行政复议机关应当继续审查原具体行政行为。经审查,原具体行政行为违法或者明显不当的,确认违法;原具体行政行为合法、适当的,行政复议终止。
  行政复议决定作出前,被申请人变更原具体行政行为后,申请人不撤回行政复议申请的,行政复议机关应当继续审查原具体行政行为。经审查,原具体行政行为违法或者明显不当的,确认违法或者决定撤销、变更;原具体行政行为合法、适当的,予以维持。
  第三十二条 申请人对被申请人不履行法定职责的具体行政行为不服申请行政复议,被申请人在审查过程中已作出相应具体行政行为,申请人不撤回行政复议申请的,行政复议机关应当继续审查原具体行政行为。经审查,原具体行政行为违法或者明显不当的,确认违法;原具体行政行为合法、适当的,予以维持。
  第三十三条 行政复议机关以违反法定程序为由,决定撤销被申请人作出的具体行政行为的,被申请人重新作出具体行政行为可以不受行政复议法第二十八条第二款规定的限制。
  第三十四条 行政复议机关根据行政复议法第二十九条的规定,决定被申请人依法给予申请人行政赔偿时,可以就赔偿范围、方式、数额、期限进行调解。调解达成协议的,应当制作调解书;调解书经申请人和被申请人签收后,即具有法律效力。
  第三十五条 行政复议机关对本机关已经生效的行政复议决定,发现确有错误的,应当依法撤销原行政复议决定,重新作出行政复议决定。

             第七章 行政复议决定的履行

  第三十六条 行政复议机关依法决定责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人应当自收到行政复议决定书之日起六十日内重新作出具体行政行为,并将结果报送行政复议机关备案。法律、法规对作出具体行政行为的期限另有规定的,依照其规定。
  第三十七条 对重大行政复议事项,县级以上人民政府应当自作出行政复议决定之日起二十日内报上一级人民政府行政复议机构备案;县级以上人民政府工作部门应当自作出行政复议决定之日起二十日内报本级人民政府行政复议机构和上一级人民政府工作部门备案。
  上级行政机关对下级行政机关已经生效的行政复议决定,发现确有错误,依法需要改正的,应当责令下级行政机关限期改正。
  第三十八条 被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,申请人有权向行政复议机关或者有关上级行政机关申诉。
  第三十九条 行政复议机关或者有关上级行政机关发现被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,应当向被申请人发出《责令履行通知书》;被申请人自收到《责令履行通知书》之日起十日内必须履行行政复议决定,并将履行结果报告发出该通知书的行政机关。
  第四十条 被申请人对行政复议决定有异议的,可以向行政复议机关的上级行政机关提出意见,但是不影响行政复议决定的履行。

              第八章 法律责任

  第四十一条 行政复议工作人员有下列行为之一的,依法给予警告、记过、记大过的行政处分;情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)拖延办案,贻误行政复议工作的;
  (二)泄露国家秘密或者行政复议工作秘密的;
  (三)徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的;
  (四)索取、收受贿赂的;
  (五)违法违纪的其他行为。
  前款规定的行政处分,依法分别由任免机关或者行政监察机关决定。
  第四十二条 行政复议机关违反行政复议法规定,依法应当给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分,行政复议机关是县级以上人民政府工作部门的,由同级人民政府的行政复议机构向任免机关或者行政监察机关提出处理建议;行政复议机关是县级以上人民政府的,由上一级人民政府的行政复议机构向任免机关或者有关行政监察机关提出处理建议,接到处理建议的行政机关应当依法处理。
  第四十三条 被申请人违反行政复议法规定,依法应当给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分,行政复议机关是县级以上人民政府工作部门的,由行政复议机关向任免机关或者行政监察机关提出处理建议;行政复议机关是县级以上人民政府的,由该人民政府的行政复议机构向任免机关或者行政监察机关提出处理建议,接到处理建议的行政机关应当依法处理。
  第四十四条 拒绝、阻碍行政复议工作人员依法执行职务,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依法给予治安处罚或者行政处分。

                第九章 附则
  
  第四十五条 行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。
  第四十六条 行政复议机关办理行政复议事项,应当使用国家或者全省统一格式的行政复议法律文书。
  第四十七条 本条例施行前本省公布的有关行政复议的规定与本条例的规定不一致的,以本条例的规定为准。
  第四十八条 本条例自2004年1月1日起施行。

常州市人民政府关于颁发《常州市对外劳务管理办法》的通知

江苏省常州市人民政府


市政府关于颁发《常州市对外劳务管理办法》的通知

常政发〔2009〕126号


各辖市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:
  现将《常州市对外劳务管理办法》颁发给你们,请认真贯彻执行。

二○○九年九月二日

常州市对外劳务管理办法

第一章 总则

  第一条 为加强对外劳务管理,规范对外劳务经营企业的经营行为,促进对外劳务经营活动健康有序发展,维护对外劳务市场秩序,保护劳务人员的合法权益,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内对外劳务活动,适用本办法。
  第三条 从事对外劳务经营活动的企业应当是具备相应资质的对外劳务经营企业,包括对外劳务合作企业、对外承包工程企业和境外就业中介企业。
  对外劳务合作企业是指依法登记注册、具有对外劳务合作(外派劳务)经营资质,从事与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或者私人雇主(以下简称外方雇主)签订合同,按合同约定条件有组织地招聘、选拔、派遣中国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动的企业法人。
  对外承包工程企业是指依法登记注册、具有对外承包工程经营资质,在国(境)外承揽、实施商务部批准范围内的工程项目,并可对外派遣实施项目所需劳务人员的企业法人。
  境外就业中介企业是指依法登记注册、具有对外劳务合作(境外就业)经营资质,从事为中国公民赴国(境)外就业提供咨询、办理出国(境)和国(境)外工作手续,以及介绍国(境)外工作岗位的职业中介活动的企业法人。
  第四条 市、辖市(区)外经贸主管部门负责本行政区域内对外劳务经营企业的管理工作。劳动保障、公安、工商、外事、财政等部门在各自职责范围内做好对外劳务经营活动的相关管理工作。

第二章 经营管理

  第五条 对外劳务经营企业应当按照国家有关规定,经国务院或省商务主管部门批准,取得对外劳务合作经营资质或对外承包工程经营资质,并在许可的经营范围内从事对外劳务经营活动。
  未经批准,任何单位和个人不得擅自从事对外劳务经营活动。
  第六条 国(境)外企业、自然人及外国驻华机构不得直接在本市招收劳务人员或从事与对外劳务经营相关的活动。
  第七条 对外劳务经营企业应当按照国家有关规定缴纳备用金,并依法接受省商务主管部门的经营资质年审。
  未通过经营资质年审的经营企业不得继续从事对外劳务经营活动,但仍应当承担本企业已派往国(境)外劳务人员的后续服务及管理工作。
  第八条 按照“属地管理、分级负责”的原则,对外劳务经营企业凡在本市组织招收劳务人员,应当持相关材料依法办理备案手续。
  第九条 对外劳务经营企业之间合作开展对外劳务经营活动,实行对外签约企业负责制,由对外签约企业办理备案手续。
  第十条 对外劳务经营企业可以委托具有相应资质的劳务中介服务机构代为组织招收劳务人员。受委托的劳务中介服务机构应当要求委托方提供其备案手续,并以委托方名义对外宣传和招收劳务人员。
  第十一条 对外劳务经营企业开展对外劳务经营活动,应当依法签订、履行相关对外劳务合同,诚实守信,不得以不正当手段进行竞争。
  第十二条 对外劳务合作企业应当与外方雇主签订对外劳务合作合同。
  对外劳务合作企业应当与劳务人员签订外派劳务合同,协助劳务人员与外方雇主签订雇佣合同。
  对外劳务合作企业不得以旅游、商务签证等形式外派劳务人员。
  第十三条 境外就业中介企业应当与劳务人员签订委托服务合同,明确各自的权利和义务。
  境外就业中介企业应当指导劳务人员与外方雇主签订雇佣合同或劳动合同,劳务人员的工资待遇和社会保险等保障条款应当符合所在国(地)的有关法律规定;应当协助劳务人员取得所在国(地)的工作许可、工作准证及工作签证。相关材料应当经所在国(地)公证机构进行公证,或由中国驻外使(领)馆认证,并报省商务主管部门备案。
  第十四条 直接对外签约的对外承包工程企业(含分包企业)在派遣劳务人员赴国(境)外项目现场前,应当依法与劳务人员签订境外劳务派遣和雇佣合同。合同内容应当符合相关规定,并保证劳务人员的工资水平不低于项目所在地同工种人员的工资水平。
  第十五条 对外劳务合同应当包括合同期限、工作内容、劳动报酬、国(境)外保险、违约责任、不可抗力和意外事件等内容,涉及劳务人员劳动报酬、福利待遇、劳动保障等内容应当真实、一致。
  第十六条 鼓励对外劳务经营企业、劳务人员与依法经国务院保险监督管理机构批准、具有经营相关对外劳务保险业务资质的保险公司签订对外劳务保险合同。
  第十七条 对外劳务合作企业和境外就业中介企业应当按照所在国(地)政府规定,要求外方雇主投保以劳务人员或其指定人员为受益人的国(境)外医疗、人身意外伤害保险并支付保险费。
  如外方雇主不能办理前款规定保险的,鼓励对外劳务合作企业和境外就业中介企业在国内投保以劳务人员或其指定人员为受益人的国(境)外医疗、人身意外伤害保险并支付保险费。
  本条第一款、第二款规定保险的保险金额不得低于国内同期同行业同工种相应保险的保险金额。
  第十八条 对外承包工程企业应当投保以劳务人员或其指定人员为受益人的国(境)外人身意外伤害保险并支付保险费。
  第十九条 保险责任期限应当与雇佣合同、劳动合同、境外劳务派遣和雇佣合同的期限一致。
  第二十条 工商行政管理部门要加强对外劳务广告管理,严厉打击虚假广告行为,依法配合外经贸主管部门、公安机关和劳动保障部门查处对外劳务人员招收活动中的无证经营等违法行为。
  第二十一条 公安机关要加强劳务人员出入境管理。办理劳务人员出入境证件时,应当依法查验相关材料,对符合条件的劳务人员凭备案手续办理出入境证件。
  对在国(境)外有不良记录的劳务人员应当限制其出国(境),并向外经贸主管部门和对外劳务经营企业通报有关情况。
  对以旅游、商务等名义骗办护照组织对外劳务,利用对外劳务从事各类犯罪的企业和个人,要依法予以查处。
  第二十二条 出入境检验检疫机关应当按照国家有关法律、法规规定以及目的国(地)相关规定,为劳务人员办理健康体检、预防接种和签发健康证明。
  对外劳务经营企业应当劝导在国(境)外居留三个月以上的归国劳务人员到出入境检验检疫机关进行健康体检。
  第二十三条 劳动保障、公安、工商、外事等部门按照各自职责分工,配合外经贸主管部门开展对外劳务的信息统计工作。
  第二十四条 对外劳务合作企业和境外就业中介企业应当公开收费项目、依据及标准,按照国家有关规定向劳务人员收取服务费,并出具税务机关印制的发票,不得向劳务人员收取履约保证金等其他任何费用或者要求其提供任何形式的担保和抵押。
  第二十五条 对外劳务经营企业应当按照国家有关规定对劳务人员进行出国(境)前培训。
  第二十六条 劳务人员出国(境)费用,包括护照费、签证费、体检费、培训费和差旅费等,由劳务人员按实际金额自行负担。
  第二十七条 劳务人员应当自觉履行合同,遵守所在国(地)的法律和公共道德,尊重所在国(地)的文化习俗。

第三章 监督管理与应急处置

  第二十八条 市、辖市(区)外经贸主管部门应当对对外劳务经营企业经营活动实施监督检查。
  第二十九条 建立国(境)外劳务纠纷或突发事件处置联席会议制度,协调、处置本市对外劳务纠纷或突发事件,并根据纠纷或事件具体情况,提出向有关部门报告的建议或处置意见。联席会议办公室设在市外经贸主管部门。
  联席会议针对特殊情况可成立专项应急处置临时工作机构,牵头统一协调、处置国(境)外劳务纠纷或突发事件。
  第三十条 国(境)外劳务纠纷或突发事件包括:
  (一)对外劳务经营企业在开展对外劳务经营活动中,在国(境)外发生的涉及劳务人员与对外劳务经营企业之间、劳务人员与外方雇主之间需要由政府出面协调的劳资纠纷;
  (二)劳务人员或劳务管理人员人身安全受到严重威胁、遭遇重大伤亡以及发生重大财产损失、劳务人员大规模群体性事件、传染病疫情等;
  (三)因爆发战争、恐怖活动、重大自然灾害等不可抗力造成的紧急事件;
  (四)其他侵害对外劳务经营企业或劳务人员合法权益需要由政府出面协调的事件。
  第三十一条 对外劳务经营企业应当建立国(境)外突发事件应急预案。对外签约的对外劳务经营企业应当对国(境)外劳务纠纷或突发事件负全责。该企业的上级单位或上级行政主管部门承担监管责任。
  对外签约的企业注册地人民政府负责监督处置。相关企业及劳务人员国内户籍所在地人民政府负责配合处置。
  第三十二条 各级财政部门对有关政府部门处置国(境)外劳务纠纷或突发事件的工作经费给予保障。

第四章 罚则

  第三十三条 未取得对外劳务经营资质,擅自从事对外劳务经营活动的,或不按照许可的经营范围从事对外劳务经营活动的,由外经贸主管部门、劳动保障部门、工商行政管理部门在各自职责范围内依法查处;对劳务人员造成损害的,应当依法承担赔偿责任。
  第三十四条 对外劳务经营企业违反本办法第十二条、第十三条、第十四条、第十五条规定的,由外经贸主管部门责令限期改正;对劳务人员造成损害的,应当依法承担赔偿责任。
  劳务人员违反对外劳务合同或无正当理由擅自解除合同,给对外劳务经营企业或外方雇主造成损失的,应当分别依照中国和外方雇主所在国(地)的法律承担赔偿责任。
  第三十五条 对外劳务经营企业违反本办法的其他行为,依照相关法律、法规予以处罚。

第五章 附则

  第三十六条 本办法所称对外劳务合同,包含对外劳务合作合同、外派劳务合同、委托服务合同、雇佣合同、劳动合同以及境外劳务派遣和雇佣合同等。
  第三十七条 本办法所称劳务人员,包含对外劳务合作企业派出的劳务人员、对外承包工程企业派出的劳务人员以及由境外就业中介企业提供中介服务的出国(境)就业人员。
  第三十八条 向国(境)外派遣劳务性质的研修生,适用本办法。
  第三十九条 本办法自2009年10月1日起施行。