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民法典(民法典-第1401至1500条)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:58:43  浏览:8493   来源:法律资料网
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民法典(民法典-第1401至1500条)

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民法典


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第一千四百零一条
(第三人之侵害行为)
用益权人知悉第三人作出足以侵害所有人权利之行为者,即有义务将之通知所有人,否则,用益权人须对所有人可能遭受之损害负责。
第四节
用益权之消灭
第一千四百零二条
(消灭之原因)
一、用益权因下列任一事实而消灭:
a) 拥有用益权之自然人死亡或法人消灭,但属第一千三百七十七条第二款最后部分所指之情况者除外;
b) 由当事人或法律定出之存续期届满;
c) 用益权及所有权归于同一人;
d) 不论任何原因,在十五年内不行使该权利;
e) 因取得时效而解除在用益物上之用益权负担;
f) 用益物全部失去;
g) 放弃。
二、放弃用益权无须所有人接受。
三、用益权因第一款c项或g项所指之事实而在其正常期限结束前消灭时,在该用益权上设定之物权仍继续构成该用益物之负担,如同用益权未消灭一般,但该等物权在第一款a项、b项、e项及f项所指之任一原因出现时仍会消灭。
第一千四百零三条
(用益权人之不当使用)
一、如用益权人不当使用用益物,且其不当使用导致该物之所有人遭受相当损失,则所有人得提出下列任一要求:
a) 向法院声请消灭用益权;
b) 要求交回该物;
c) 要求采取第一千三百九十六条所指之措施。
二、在上款b项所指之情况下,所有人有义务每年在用益物之所得中,扣除有关开支及因其管理用益物而应收取之报酬后,将剩余之所得支付予用益权人。
三、用益权人之债权人得参与有关程序,以保全其权利;为此,该等债权人得就有关损害负起责任及提供足够之担保。
四、法官须衡量侵害事实之严重性及其所造成之损失,以决定采取最为适当之措施。
第一千四百零四条
(在第三人达至特定年龄时终止之用益权)
给予某人之用益权系在第三人达至特定年龄时终止者,即使该第三人在达至此年龄前死亡,该用益权仍按预订之年期存续,但用益权仅因该人之生存而给予者除外。
第一千四百零五条
(解除负担之取得时效)
一、所有人仅在曾提出反对行使用益权之情况下,方可透过取得时效而解除房地产之用益权负担。
二、完成取得时效所需之期间仅自所有人提出上述反对时起计。
第一千四百零六条
(用益物或用益权利部分失去及用益物之转变)
一、用益物或用益权利仅部分失去时,就其余下之部分仍继续存在用益权。
二、用益物转变为仍具有价值之另一物时,即使具有不同之经济用途,上款之规定亦适用之。
第一千四百零七条
(楼宇之损毁)
一、如就某都市房屋设定用益权,且该房屋基于任何原因而损毁,则用益权人对有关土地及该房屋剩下之材料享有收益权。
二、然而,如所有人在用益权之存续期内将有关土地及材料价额之利息支付予用益权人,即可利用该土地及材料重建房屋。
三、如就某农用房地产设定用益权,而损毁之房屋为该房地产之一部分,则亦适用以上两款之规定。
第一千四百零八条
(损害赔偿)
一、如用益物或用益权利失去、毁损或价值减少,而所有人有权收取损害赔偿,则用益权转以该损害赔偿为标的。
二、上款之规定,适用于因物或权利被征收或征用而生之损害赔偿,亦适用于因地上权消灭而应有之损害赔偿以及其它类似情况。
第一千四百零九条
(损毁之用益物之保险)
一、如用益权人曾为用益物投保或曾为已投之保险支付保费,则用益权转以承保人应作之赔偿为标的。
二、如用益权之标的为一楼宇,所有人得重建之,在此情况下,用益权转以新楼宇为标的;然而,如重建之开支金额高于所收取之损害赔偿,则用益权人之权利须按损害赔偿在重建开支中所占之比例确定之。
三、如保费由所有人支付,则应收取之损害赔偿全归于所有人。
第一千四百一十条
(用益物之返还)
用益权终止后,用益权人应返还用益物予所有人,但不影响有关可消耗物之规定之适用,且如属可主张留置权之情况,则用益权人可不作出上述返还。
第二章
使用权及居住权
第一千四百一十一条
(概念)
一、使用权系指权利人及其亲属得在本身需要之限度内使用他人之特定物及收取有关孳息之权能。
二、涉及住房之使用权,称为居住权。
第一千四百一十二条
(设定、消灭及制度)
一、使用权及居住权之设定及消灭,与用益权之设定及消灭之方式相同,但不影响第一千二百一十八条第一款b项及下款规定之适用。
二、使用权及居住权,不得在其受益人死后继续维持。
三、使用权及居住权受其设定依据规范;如在设定依据中无规定或无足够之规定,则应遵守以下数条之规定。
第一千四百一十三条
(亲属范围)
一、使用权人或居住权人之亲属,仅包括配偶、受权利人扶养之子女、以及其它应由权利人扶养之血亲。
二、为着上款规定之效力,与权利人有事实婚关系之人,以及基于为权利人服务或为本条所指之人服务而与权利人一起生活之人,均等同于权利人之亲属。
第一千四百一十四条
(权利之不可移转性)
使用权人及居住权人均不得将其权利转予他人或出租予他人,亦不得以任何方式在其权利上设定负担。
第一千四百一十五条
(因使用及居住而生之义务)
一、如使用权人收取房地产之全部孳息或占用整幢楼宇,则须如同用益权人般负责一般修补、承担管理开支、税捐及按年支付之负担。
二、如使用权人仅收取部分孳息或仅占用楼宇之一部分,则须按其收益比例,承担上款所指之开支。
第一千四百一十六条
(规范用益权之规定之适用)
规范用益权之规定,如符合使用权及居住权之性质,则适用于使用权及居住权。
第四编
地上权
第一章
一般规定
第一千四百一十七条
(概念)
地上权系指在他人土地上建造工作物之权能,又或永久或在一段期间内保留工作物之权能。
第一千四百一十八条
(标的)
一、地上权之范围,得包括部分非属建造工作物所需占用之土地,只要该部分之土地有助于对该工作物之使用。
二、地上权得以在地上或地下建造或保留工作物为标的。
第一千四百一十九条
(属分层所有权制度之工作物)
一、地上权得以属分层所有权制度之楼宇或楼宇群之建造为标的,但须符合设定此种所有权之专有条件。
二、在上款所指之情况下,地上权之设定须具永久性,且不得受第一千四百二十七条第二款所指之订定约束。
三、建造完成后,在分层建筑物之所有人之间及在该等所有人与第三人之关系中,即适用分层所有权制度;但在分层建筑物之所有人与土地所有人之关系中,则适用具有上款之特别规定之地上权制度。
四、如须对土地所有人支付年金,则由分层建筑物之管理机关负责向分层建筑物之每一所有人收取按其独立单位所占比例而应分担之年金部分,并负责支付该年金。
第一千四百二十条
(在他人楼宇上进行建造之权利)
上条之规定,以及本编之其它规定,经作出必要配合后,适用于在他人楼宇上进行建造之权利。
第二章
地上权之设定
第一千四百二十一条
(一般原则)
地上权得透过合同、遗嘱或取得时效而设定,亦得因转让现有工作物但不转让土地而产生。
第一千四百二十二条
(地役权)
一、地上权之设定,导致为工作物之使用及收益所必需之地役权亦被设定;在设定地上权之有关凭证中未指定行使地役权之地点及其它条件者,依协议定出,无协议时,则由法院定出。
二、仅在设定地上权时,属其标的之房地产已属被包围者,方可在第三人之房地产上强制设定通道地役权。
第三章
地上权人及所有人之权利及负担
第一千四百二十三条
(报酬)
一、在设定地上权之行为中,所有人及地上权人得约定由地上权人向所有人作出单一次支付作为报酬,又或永久或以有期限之方式支付一定之年金作为报酬。
二、即使地上权属永久设定,仍得以有期限之方式支付年金。
三、上述支付必须以金钱为之。
第一千四百二十四条
(年金之支付)
一、第一千三百七十九条第一款至第四款之规定,经作出必要配合后,适用于年金之支付。
二、如地上权人为两人或两人以上,但不属第一千四百一十九条及第一千四百二十条所指之情况,或土地所有人为两人或两人以上者,于共同拥有权利之关系存续期间就年金之支付适用连带之债之制度。
第一千四百二十五条
(房地产之收益)
一、工作物尚未开始建造时,土地整体之使用权及收益权均属于土地所有人;然而,土地所有人不得阻止该建造工作之进行,亦不得增加其负担。
二、即使建造工作已完成,视乎设定地上权之目的系在地上建造工作物或在地下建造工作物而定,土地所有人仍分别享有地下或地上之使用权及收益权;然而,土地所有人须就因其利用土地而对地上权人造成之损害承担责任。
第一千四百二十六条
(权利之可移转性)
地上权及土地所有权均得透过生前行为移转或死因移转。
第四章
地上权之消灭
第一千四百二十七条
(消灭之情况)
一、地上权因下列任一事实而消灭:
a) 地上权人未在原定之期间内,或在无定出期间之情况下未在七年内完成工作物;
b) 工作物已损毁者,地上权人未在损毁时起计之上述期间内重建工作物;
c) 地上权定有存续期者,其期间届满;
d) 地上权及所有权归于同一人;
e) 因取得时效而解除在房地产上之地上权负担;
f) 土地灭失或不能使用;
g) 公用征收。
二、在设定凭证中,亦得订定地上权因工作物损毁或因任何解除条件成就而消灭。
三、就第一款a项及b项所规定之地上权消灭之情况,适用时效之规定。
四、就第一款e项所规定之地上权消灭之情况,适用经作出必要配合之第一千四百零五条之规定。
第一千四百二十八条
(年金之欠付)
一、地上权人在十五年内不支付年金者,其支付年金之义务即告消灭;然而,地上权人并不取得土地之所有权,除非对其有利之取得时效已完成。
二、就支付年金义务之消灭,适用有关时效之规定。
第一千四百二十九条
(因期间届满之消灭)
一、地上权定有期间者,期间一经届满,土地所有人即取得工作物之所有权。
二、除另有订定外,地上权人在上述情况下有权收取按不当得利规则而计得之赔偿。
三、地上权人须就其在工作物上故意造成之毁损负责;地上权人无权因返还工作物而收取任何赔偿时,亦须就其过错所造成之一切毁损负责。
第一千四百三十条
(在地上权上设定之物权之消灭)
一、地上权因原定期间届满而消灭时,由地上权人为第三人之利益而设定之用益物权或担保物权即告消灭。
二、然而,如地上权人按上条之规定有权收取赔偿,则上述之用益物权或担保物权各按其有关规定转移至该赔偿上。
第一千四百三十一条
(由所有人设定之物权)
所有人就土地所设定之物权之范围,延伸至按第一千四百二十九条之规定而取得之工作物。
第一千四百三十二条
(物权之继续存在)
如永久之地上权消灭,或定有期间之地上权在存续期届满前消灭,则在该地上权上或在土地上设定之物权,分别构成在原有之两个部分上之负担,如同地上权未消灭一般;但不影响在期间届满时以上各条规定之立即适用。
第一千四百三十三条
(因征收之消灭)
地上权因公用征收而消灭者,各权利人均有权按其权利之价额取得有关赔偿之相应部分。
第五编
地役权
第一章
一般规定
第一千四百三十四条
(概念)
地役系指在一房地产上设定之负担,旨在为另一房地产提供专有利益,即使两个房地产属于同一主人;负担地役之房地产称为供役地,受益之房地产称为需役地。
第一千四百三十五条
(内容)
凡可被需役地享用之任何利益,均可成为地役权之标的,即使该利益只属将来或偶然存在,且不增加需役地之价值者亦然。
第一千四百三十六条
(地役权之不可分离)
一、除法律规定之例外情况外,地役权不得与其所涉及之需役地及供役地分离。
二、将地役权本身之利益赋予其它房地产,即导致新地役权之设定及旧地役权之消灭。
第一千四百三十七条
(地役权之不可分割)
地役权不可分割:如供役地被数名主人分割,则分割后之每部分即负有在分割前本身所负担之地役部分;如需役地被分割,则每名共同权利人均有权在无任何更改或变更下行使地役权。
第二章
地役权之设定
第一千四百三十八条
(一般原则)
一、地役权之设定得透过合同、遗嘱、取得时效或前所有人之指定而为之。
二、未自愿设定本法典所规定之法定地役权时,得透过司法判决设定之。
第一千四百三十九条
(因取得时效而设定)
一、非表见之地役权,不得因取得时效而被设定;但占有属有依据,且系从供役地所有人取得者除外。
二、凡属无可见及持久之标记显示之地役权,均视为非表见之地役权。
第一千四百四十条
(因前所有人之指定而设定)
在属同一物主之两房地产或属同一房地产之两部分上,均存在或于其一存在可见及持久之一项或多项标记,显示出其一房地产供役予另一房地产或房地产之某部分供役予另一部分时,如该两房地产或同一房地产之两部分之所有权,基于有关共有人对共有物进行分割或基于财产分割而分离,则该等标记视为地役权之证明;但利害关系人在划分财产时已在有关文件上作出另一意思表示或在司法裁判中另有指定者除外。
第三章
法定地役权
第一节
法定通行地役权
第一千四百四十一条
(有利于被包围房地产之地役权)
一、房地产之所有人,如其房地产无通道通往公共道路,又或必须在极度不便或耗费巨大开支之情况下方可设立通道通往公共道路,则有权要求在相邻之农用房地产上设定通行地役权,又或在无相邻之农用房地产时,于作为相邻都市房地产之附属部分之土地上设定通行地役权。
二、土地所有人,经自己土地或他人土地仍无足够之通道通往公共道路者,亦享有上款所指之权能。
第一千四百四十二条
(排除地役权之可能性)
一、有围墙之农用房地产之所有人,及都巿房地产之所有人,得以合理价额取得被包围之房地产而免负容许通行之负担。
二、就价金之定出不能达成协议者,依司法程序定出之;如有两名或两名以上之所有人有意取得有关房地产,则由各人出价竞逐,而超出原定价格之金额归转让人所有。
第一千四百四十三条
(自愿受包围)
一、所有人在无合理原因下造成其房地产绝对或相对被包围者,仅得透过支付加重之赔偿,方可设定通行地役权。
二、定出加重之赔偿额系按所有人过错之程度为之,但以正常赔偿额之三倍为限。
第一千四百四十四条
(设定地役权之地点)
通行应在受损较少之房地产上为之,且应以对供役地造成较小不便之方式及在对供役地造成较小不便之地点为之。
第一千四百四十五条
(损害赔偿)
通行地役权之设定,导致有义务就因此而造成之损失给予相应之赔偿。
第一千四百四十六条
(被包围之房地产转让之优先权)
一、基于任何设定依据而附有法定通行地役权负担之房地产,其所有人在需役地出卖或用作代物清偿之情况下拥有优先权。
二、第四百一十条至第四百一十二条及第一千三百零九条之规定,适用于上述情况。
三、如有两名或两名以上之行使优先权之人,则由该等人出价竞逐,而超出原定价格之金额归转让人所有。
第二节
水之法定地役权
第一千四百四十七条
(拦截水之法定地役权)
有权使用在他人房地产内、属第一千二百八十八条及第一千二百八十九条所指之水之房地产所有人或工业企业之主人,得在该他人房地产内进行阻拦及分流该水之必要工程,但须就所造成之损失支付相应之赔偿。
第一千四百四十八条
(引水道之法定地役权)
一、任何人可为农业或工业之用水或为家庭之用水,在地下或地面修建渠道,以便经过他人之农用房地产引导其有权使用第一千二百八十八条及第一千二百八十九条所指之水,只要该等房地产并非与住房相连之小园地、花园或空地,且就工程对该等房地产所造成之损害支付赔偿;如属有围墙之农用房地产,则仅在该引水道系在地下建造时,方须负担该地役。
二、供役地之所有人,随时有权就因水之渗入、涌出或该等引水工作物之毁损而造成之损失取得损害赔偿。
三、引水道之类型、走向及形状,对需役地应为最适合且对供役地应造成最少负担者。
四、透过引水道所引之水超过其所有人之需要时,如供役地之所有人欲使用剩余部分之水,则可随时获给予该部分用水,但须预先支付赔偿,以及按将水引致欲使用之分流地点所付出之费用比例,支付有关份额。
第一千四百四十九条
(排水之法定地役权)
一、在出现下列任一情况时,容许强制设定排放第一千二百八十八条及第一千二百八十九条所指之水之地役权,但须预先就造成之损失给予赔偿:
a) 如为农业或工业用水之目的,以人工方式在某一房地产内开发水或由其它房地产引水至该房地产;
b) 如欲将水之自然流向改变为某特定方向;
c) 涉及以任何方式将房地产之水抽干而得之水。
二、对负有排水地役权负担之所有人,适用第一千二百九十三条之规定。
三、确定损害赔偿金额时,应计算供役地因按上款规定使用水而获得利益之价值;如属第一款b项之情况,应考虑已因自然流水而造成之损失。
四、可附引水道法定地役权负担之房地产,方受排水地役权之约束。
第四章
地役权之行使
第一千四百五十条
(行使之方式)
有关地役权之覆盖范围及行使,受其设定依据规范;如在设定依据中无足够之规定,则应遵守下列各条之规定。
第一千四百五十一条
(地役权之覆盖范围)
一、地役权包括一切为其使用及保存所需之范围。
二、对地役权之覆盖范围或行使方式有疑问时,地役权视为以满足需役地之正常及可预见之需要,以及对供役地造成较少损失之方式设定。
第一千四百五十二条
(在供役地进行之工程)
一、需役地所有人得在上条所赋予之权能范围内,在供役地进行工程,但以不加重地役负担为限。
二、工程应以对供役地所有人最方便之时间及方式进行。
第一千四百五十三条
(工程之负担)
一、工程费用由需役地所有人负担,但已约定其它制度者除外。
二、如有数幅需役地,则各所有人均有义务按其在地役权上所获取之利益比例支付工程开支;且仅在为其它所有人之利益而放弃地役权时,方得免除该负担。
三、如供役地所有人亦从地役得益,则有义务按上款所定之方式承担费用。
四、如供役地所有人有义务负担工程费用,则该所有人仅在放弃其所有权而将之移转予需役地所有人时,方可免除该项负担,如地役权仅对房地产中之一部分构成负担,则该放弃得以该部分为限;如需役地所有人拒绝接受供役地所有人之放弃,则需役地所有人不得免除工程费用之负担。
第一千四百五十四条
(地役权之改变)
一、供役地所有人不得妨碍地役权之行使,但得随时要求将之转移至有别于原来所定之地点或其它房地产上,只要该转移既对供役地所有人有利又不损害需役地所有人之利益,且供役地所有人支付有关费用;如获得第三人同意,则可将地役转移至该人之房地产上。
二、地役之转移亦得应需役地所有人之请求及由其负担费用而作出,只要该转移对需役地所有人有利且不损害供役地之所有人。
三、只要符合以上两款所指之要件,行使地役权之方式及时间亦得应供役地或需役地之所有人之要求而改变。
四、本条所赋予之权能不得放弃,亦不得受法律行为限制。
第五章
地役权之消灭
第一千四百五十五条
(消灭之情况)
一、地役权因下列任一事实而消灭:
a) 不论任何原因,在十五年内未予使用;
b) 因取得时效而解除在房地产上之地役负担;
c) 放弃;
d) 地役权定有存续期者,其期间届满。
二、对于因取得时效而设定之地役权,如显示需役地不需要该地役权,则由法院应供役地所有人之声请,宣告该地役权消灭。
三、不论法定地役权之设定依据为何,上款之规定适用于法定地役权;如曾作出损害赔偿,则须按有关情况予以全部或部分返还。
四、对第一款b项所指之地役权消灭之情况,适用经作出必要配合之第一千四百零五条之规定。
五、第一款c项所指之放弃,无须供役地所有人接受;然而,如在期间届满前作出放弃,则在需役地上拥有所有权以外之其它物权之人仍如同地役权未消灭一般,在其正常期间届满之前继续享有该地役权之利益。
第一千四百五十六条
(引致地役权因不使用而消灭之期间之起始)
一、引致地役权因不使用而消灭之期间,由停止使用地役权时起计;如属无须透过人为事实而行使之地役权,则该期间由阻碍地役权行使之某一事实出现时起计。
二、如属间歇行使之地役权,则有关期间由可以行使而不再次行使之日起计。
三、如需役地属于数名所有人,则其中一名所有人行使地役权即导致其它所有人之地役权不消灭。
第一千四百五十七条
(不能行使)
在第一千四百五十五条第一款a项所指之期间尚未届满时,地役权之不能行使不导致其消灭。
第一千四百五十八条
(部分行使)
即使需役地所有人仅利用地役权固有利益中之一部分,亦视为行使全部地役权。
第一千四百五十九条
(不同时期之行使)
行使地役权之时期有别于有关依据之规定时,地役权仍可因不使用而消灭,但不影响因取得时效而取得新地役权之可能性。
第一千四百六十条
(用益权人设定之地役权)
用益权人设定之地役权不因用益权之终止而消灭。
第四卷
亲属法
第一编
一般规定
第一章
亲属法律关系
第一千四百六十一条
(亲属法律关系之渊源)
结婚、血亲关系、姻亲关系及收养均为亲属法律关系之渊源。
第一千四百六十二条
(结婚之概念)
结婚系男女双方,拟按照本法典所规定之完全共同生活方式建立家庭而订立之合同。
第一千四百六十三条
(血亲关系之概念)
血亲关系是指两人间基于一人为另一人之后裔,或两人有共同祖先而存有之联系。
第一千四百六十四条
(血亲关系之要素)
血亲关系以两血亲间之世代数定之:每一世代为一亲等,以各亲等相连之血亲则组成一亲系。
第一千四百六十五条
(血亲亲系)
一、在有血亲关系之两人中一人为另一人之后裔者,称为直系血亲;在有血亲关系之两人中一人并非另一人之后裔,但两人有共同祖先者,称为旁系血亲。
二、直系血亲有直系血亲卑亲属及直系血亲尊亲属,从己身所出者称为直系血亲卑亲属,而己身之从出者称为直系血亲尊亲属。
第一千四百六十六条
(亲等之计算)
一、直系血亲间之亲等数,为组成该亲系之血亲中除却为首之直系血亲尊亲属后其它血亲之总数。
二、旁系血亲中,亲等数依上款方式计算,从一方血亲向上数至同源之直系血亲尊亲属,再由该尊亲属向下数至他方血亲,但该尊亲属不计算在内。
第一千四百六十七条
(血亲关系之限制)
直系任何亲等及旁系四亲等内之血亲关系均产生法律效果,但法律另有规定者除外。
第一千四百六十八条
(姻亲关系之概念)
姻亲关系为夫妻任一方与他方之血亲之联系。
第一千四百六十九条
(姻亲关系之要素及终止)
一、姻亲关系以界定血亲关系之相同亲等及亲系确定之。
二、婚姻因死亡而解销时,姻亲关系并不因此而终止;但姻亲关系随离婚而终止。
第一千四百七十条
(收养之概念)
收养关系是指按照第一千八百二十五条及续后各条之规定依法在两人间确立之联系,而该联系类似自然亲子关系,但与血缘关系无关。
第二章
事实婚
第一千四百七十一条
(概念)
两人自愿在类似夫妻状况下生活者,其相互关系即为事实婚关系。
第一千四百七十二条
(产生效力之一般条件)
一、具有事实婚关系之两人仅在符合下列各条件下,其事实婚关系方产生本法典所规定之效力,但法律另有规定者除外:
a) 均为十八岁以上;
b) 非处于第一千四百七十九条b项及c项,以及第一千四百八十条所指任一情况;
c) 在上条所指状况下生活至少两年。
二、计算上款c项所指之期间时,须遵守下列规则:
a) 开始同居时,如事实婚关系中之一方或双方尚未成年,则有关期间须自年纪较轻之一方成年之日起计;
b) 如事实婚关系中之任一方为已婚,则有关期间须自其与配偶事实分居时起计。
第二编
结婚
第一章
婚约
第一千四百七十三条
(婚约之不生效力)
男女双方所订立之承诺缔结婚姻之合同,既不赋予任一方要求缔结婚姻之权利,亦不赋予任一方在合同不被履行时,要求施以任何处罚或收取非属第一千四百七十六条所规定之其它损害赔偿之权利,即使有关处罚或赔偿系由违约金条款产生者亦然。
第一千四百七十四条
(无能力或反悔时之返还)
一、因婚约之一方当事人无能力或反悔而未能缔结婚姻时,任一方当事人均有义务按法律行为之无效或可撤销之规定,返还曾获他方或第三人因所订之婚约及对双方结婚之期待而赠与之物。
二、返还义务之范围包括返还他方当事人之个人信函及相片,但不包括在有关反悔或无能力发生前已消耗之物。
第一千四百七十五条
(因死亡而产生之返还)
一、因婚约之一方当事人死亡而未能缔结婚姻时,生存之一方当事人得保留曾获死者赠与之物,但在此情况下,即丧失要求返还其赠与死者之物之权利。
二、生存之一方当事人得保留死者之个人信函及相片,以及要求返还其给予死者之个人信函及相片。
第一千四百七十六条
(损害赔偿)
一、婚约之一方当事人在无合理原因下背约或因其过错而导致对方反悔,应就无过错之一方、其父母及第三人因预计将会结婚而作出之开支或承担之债务,向该等人作出赔偿。
二、婚约之一方当事人因无能力以致未能缔结婚姻,而其本人或代理人曾作出欺诈行为者,亦须作出上款所指之赔偿。
三、赔偿数额系由法院依谨慎判断定出;在计算赔偿时,不仅应按事件之具体情况及各当事人本身之状况而考虑开支及债务之合理限度,亦应考虑不论婚姻缔结与否仍能从有关开支及债务带来之利益。
第一千四百七十七条
(诉权之失效)
请求返还赠与物或给予损害赔偿之权利,自背约或婚约当事人死亡之日起计一年后失效。
第二章
缔结婚姻之要件
第一节
结婚障碍
第一千四百七十八条
(一般规则)
凡无法律所定结婚障碍之人,均具有结婚能力。
第一千四百七十九条
(绝对禁止性障碍)
下列者为绝对禁止性障碍,有该等障碍之人不能与他人结婚:
a) 未满十六岁;
b) 明显精神错乱,即使在神志清醒期亦然,以及因精神失常而导致之禁治产或准禁治产;
c) 先前婚姻尚未解销,即使该结婚纪录未载于有关婚姻状况之登记中亦然。
第一千四百八十条
(相对禁止性障碍)
直系血亲关系及二亲等内之旁系血亲关系亦为禁止性障碍,存有该等关系之人彼此不能结婚。
第一千四百八十一条
(母亲身分或父亲身分之证明)
一、为着上条规定之效力,可在结婚程序中证明有关母亲身分或父亲身分,但在该程序中或在撤销婚姻之诉中就血亲关系所作之确认,不产生上条规定以外之其它效力,亦不得作为在调查母亲身分或父亲身分之诉中之初步证据。
二、为宣告障碍之不存在,可循一般途径针对具有正当性以所确认之障碍为依据而声请撤销婚姻之人提起诉讼。
第一千四百八十二条
(妨碍性障碍)
除特别法律所规定之其它事实外,下列事实亦为妨碍性障碍:
a) 未成年人之结婚未经父母或监护人之许可,亦未获法院批准以取代上述许可者;
b) 与未成年人、禁治产人或准禁治产人有监护、保佐或法定财产管理之关系。
第一千四百八十三条
(监护、保佐或法定财产管理之关系)
监护、保佐或法定财产管理关系之存在,导致未成年人、禁治产人或准禁治产人在其无行为能力期间及无行为能力终止后之一年内,以及在倘有之关于监护、保佐或财产管理之报告尚未核准之期间,不能与监护人、保佐人或管理人结婚,亦不能与该等人之直系血亲或直系姻亲、兄弟姊妹、兄弟姊妹之配偶、配偶之兄弟姊妹或侄甥结婚。
第一千四百八十四条
(免除)
一、如有关监护、保佐或法定财产管理之报告已被核准或有关婚姻系与上条所指之血亲或姻亲缔结,且存在可予考虑之理由显示婚姻之缔结为合理,则上条所指之障碍可由法院免除。
二、一方结婚人为未成年人时,法院须尽可能听取其父母或监护人之意见。
第二节
结婚程序
第一千四百八十五条
(结婚申请)
结婚程序始于按民事登记法律规定而提出之结婚申请。
第一千四百八十六条
(障碍之声明)
一、在结婚人结婚前,任何人均得就所知悉之障碍作出声明。
二、检察院及具办理结婚职权之人必须就其所知悉之障碍实时作出声明。
三、如在声明作出后五日内不能以书证充分证明障碍存在,则结婚人只要透过名誉承诺声明不存在任何障碍,即可缔结婚姻。
四、在上款所指情况下,具办理结婚职权之人应要求检察院就是否存在障碍展开调查,以便按情况采取相应之措施。
五、如不属第三款所指情况,则障碍之声明一经作出,婚姻之缔结仅得在障碍消除后,又或在障碍被已确定之法院裁判免除或裁定为理由不成立后,方可为之。
第一千四百八十七条
(父母或监护人之许可)
一、满十六岁而未满十八岁之未成年人结婚,应获行使亲权之父母许可或获监护人许可。
二、如存在应予考虑之理由显示婚姻之缔结为合理,且未成年人之身心已足够成熟,则法院可透过批准取代上款所指之许可。
第一千四百八十八条
(批示)
如结婚人可结婚,负责民事登记之公务员应作出批示,许可其缔结婚姻。
第一千四百八十九条
(缔结婚姻之期限)
婚姻之缔结获许可后,即应在随后之九十日内进行。
第三章
婚姻之缔结
第一节
一般规定
第一千四百九十条
(公开及形式)
结婚须公开,且须按民事登记法律所定之形式为之。
第一千四百九十一条
(应参与之人)
结婚时下列之人必须在场:
a) 结婚人双方,或一方与另一方之受权人;
b) 按照民事登记之法律规定具主持结婚行为职权之人;
c) 两名证人,但仅以民事登记法律有此要求为限。
第一千四百九十二条
(结婚时之共同意思)
结婚人双方之结婚意思,仅以在作出结婚行为时所表示者为准。
第一千四百九十三条
(婚姻效力之接受)
一、结婚之意思蕴含接受婚姻之一切法律效力,但不影响结婚人在婚姻协议中作出合法之协议。
二、如结婚人在婚姻协议、结婚或其它行为中拟透过订立任何条款变更婚姻之效力,又或为婚姻设定条件、期限,或使其取决于某一事实之预先出现,则该等条款视为未订定。
第一千四百九十四条
(共同意思之个人性质)
结婚之意思完全属于每一结婚人之个人意思。
第一千四百九十五条
(透过授权缔结婚姻)
一、结婚人中之一人可由其受权人代其作出结婚行为。
二、授权书内应载明作出结婚行为之特别权力,并明确指出另一结婚人之姓名。
第一千四百九十六条
(授权之废止及失效)
一、授权废止、授权人或受权人死亡或因精神失常而成为禁治产人或准禁治产人时,授权之一切效力即告终止。
二、授权人得随时废止授权,但因其过错未能为避免婚姻之缔结而及时作出废止时,授权人须对因此而造成之损害负责。
第二节
紧急结婚
第一千四百九十七条
(结婚)
一、如有理由恐防结婚人中之一人即将死亡或快将分娩,则可在未经或未完成结婚程序、及无获法律赋予主持结婚行为职权之人参与之情况下结婚。
二、对于紧急结婚,须依职权缮立一临时登记。
三、负责民事登记之公务员,在收到为缮立临时登记而提交之符合民事登记法律所定条件之紧急结婚记载后,即须缮立临时登记。
第一千四百九十八条
(结婚之认可)
临时登记一经缮立,负责民事登记之公务员须决定应否认可有关结婚。
第一千四百九十九条
(不认可之合理理由)
一、在下列任一情况下,不得认可有关结婚:
a) 未具备法定要件,或未遵行为紧急结婚及为作出有关临时登记而定之手续;
b) 有重要迹象显示所具备要件或遵行之手续系虚构或不实;
c) 有任何禁止性障碍存在。
二、如结婚未被认可,须取消临时登记。
三、为使所缔结之婚姻被宣告为有效,夫妻双方或其继承人,以及检察院,均得就拒绝认可之批示向法院提起上诉。
第四章
非有效之婚姻
第一节
一般规定
第一千五百条
(有效规则)
不存在任何导致婚姻在法律上不成立或使其可撤销之法定原因时,婚姻即有效。


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浙江省人民政府关于修改《浙江省著作权管理办法》的决定

浙江省人民政府


浙江省人民政府关于修改《浙江省著作权管理办法》的决定


浙政令〔2012〕297号


  《浙江省人民政府关于修改〈浙江省著作权管理办法〉的决定》已经省人民政府第89次常务会议审议通过,现予公布,自2012年4月2日起施行。

  省长

  二○一二年四月二日

  (此件公开发布)

  

  浙江省人民政府关于修改《浙江省著作权管理办法》的决定

  省人民政府决定对《浙江省著作权管理办法》作如下修改:
  删除第十二条。
  另外,对个别条文的文字作适当修改,对条文顺序作相应调整。
  本决定自公布之日起施行。
  《浙江省著作权管理办法》根据本决定作相应修改,重新公布。



当前受贿罪认定中的若干疑难问题研究

游 伟


最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2007]22号,以下简称“两院”司法解释)发布之后,司法机关在受贿个案的处理中遇到不少适用难题。虽说从刑法理论上讲,“两院”司法解释并非独创刑法禁止性规范,不存在独立的是否溯及既往的时间效力判断问题 ,但由于解释所列受贿犯罪类型在此之前的司法实践中较少作为犯罪认定,或者即使予以认定也存在做法不尽统一的情况 ,因此,在司法解释发布以后,仍然需要对相关争议、疑难问题加以研究,以期统一认识、明确界限。

一、收受未办理产权过户手续房屋的犯罪认定
收受未办理产权过户手续的房屋,已经成为当前一些国家工作人员受贿犯罪的新的形式。对此,司法解释已经作出了明确规定,将其纳入犯罪范围。但在具体适用法律时,却遇到如何认定犯罪数额和犯罪形态这两个相关联的问题。实践中对此也存在不同的认识:一种意见认为,既然司法解释已经明确规定了“未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定”,就意味着应当一律以受贿罪(既遂)认定,并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的数额;另一种意见认为,收受的房屋是否办理产权过户手续,虽然对受贿性质的确定不发生影响,但两者毕竟存在重大的差别,在计算犯罪数额时,不宜以实际拥有产权的房屋市价计算(因为行为人毕竟没有实际的房屋产权,相关权益的实现受到很大限制),而应当按照同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算。
在对收受未办理产权过户手续的房屋案件的认定时,我认为应当把握两个重要原则:一是主客观统一原则,二是罪罚相当原则。首先,就前者而言,是为了体现行为性质认定上的科学性。比如,国家工作人员在事前或者事后利用职务便利为他人谋取利益,进行权财交易,主观方面存在收受具有高额市值的房屋的直接故意,客观方面也已经由本人或其特定关系人入住,严重破坏了国家公务活动的廉洁性和不可收买性,自然不能放纵,应当以受贿罪加以认定。因此,“两院”司法解释对此予以明确认定,完全符合“从严治吏”的刑事政策思想,也符合刑法的定罪原则。其次,就后者而言,对犯罪的实际处罚,又必须与其所呈现的社会危害程度相适应,同时,还必须考虑受贿与行贿的对合关系。我认为,收受未办理产权过户手续的房屋与收受已经办理了产权过户手续的房屋有所不同,房屋作为不动产,与根据行政性管理需要而依照登记方式管理的某些特殊动产(比如汽车等)存在着基本特性上的明显差异,因此,以所谓盗窃、抢劫汽车不需要以产权转移(过户)作为条件即构成犯罪既遂为由,去论证收受房屋也无须产权转移(过户)同样可以构成受贿罪的既遂,其实并没有多少科学的依据和说服力 。就作为具体犯罪对象的特定房屋而言,国家工作人员或其特定关系人即便已经入住其中,也不可能真正完全地占有该项不动产。同时,就受贿犯罪人的故意内容而言,行为人显然是为了获得完整意义上的房屋(其最核心的内容就是拥有房屋产权)才利用职务便利与请托人进行“交易”的——这通常可以从国家工作人员为“送房者”谋取利益的大小和谋取利益的积极程度上获得印证。另外,从送房者(通常是行贿人)的角度来看,他们也是基于一般的社会通识来看待自己的送房行为的,通常不会认为交付的房屋未办理产权过户手续就等于送出了完整意义上的房屋。在司法实践中,甚至出现一些行贿人以迟迟不办理产权过户手续作为筹码,不断要求国家工作人员为其持续性谋利,甚至出现最终反悔,以“举报”相要挟,要求国家工作人员离开已经入住的房屋等现象。
受贿犯罪对职务活动廉洁性的侵害有其特定的内涵,其表现就是利用职权实际收受财物。因此,它在规范意义上的犯罪结果,自然应当是行为人已经取得了贿赂财物。所以,不少学者认为,对以不动产为受贿对象的犯罪而言,应当以办理完成不动产所有权转移手续为既遂标准,也就是强调办理房屋产权过户手续、实现了产权的实质转移,才认定为受贿犯罪既遂。 对收受尚未办理完成产权过户手续的房屋的行为一律以受贿罪(既遂)认定,并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的金额,显然不是一种实事求是的态度,也不符合社会公众的通行观念和一般认同。相反,仅仅以同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算,又容易与免费居住(另一种权钱交易的形式)相混淆,违背主客观统一的刑事责任原则,一定程度上也难以反映此类受贿犯罪行为的主观恶性和客观危害,造成失之过宽。所以,笔者的倾向意见是,对此类行为,应当以受贿性质定罪,以商品房市价确定数额,按照受贿未遂并结合其他综合情节,决定裁量刑罚,从而实现既从严治吏,又罪罚相当的刑罚价值目标。

三、贿赂财物“私收公用”行为的性质判定
在司法实践中,对行为人业已收受他人财物的具体流向与定罪量刑的关系,长期以来存在争论,各地做法不尽一致。对此,“两院”司法解释未予正面解答,因此,同样有可能直接影响到对行为性质的认定和实际处刑。
所谓贿赂财物的“私收公用”,是指行为人将其他单位或者个人给予的贿赂财物私下接受并事后用于“业务招待”等公关性支付的行为。对于是否要将此类已经支付的财物数额从行为人个人受贿的总额中予以扣除的问题,由于缺乏权威解释和统一的指导思想,实践做法仍然不尽统一。笔者认为,从总的指导思想和刑法适用原则出发,惩治贿赂等职务犯罪行为,应当立足于“从严”的基本政策立场,坚决反对以往比较流行的“扣除法”,对贿赂财物“私收公用”的行为,原则上不应对其行为性质及其具体犯罪数额的认定产生影响。笔者的主要理由是:第一,一律扣除的做法混淆了受贿案件中个人行为与单位行为的界限。通常情况下,贿赂行为是私下发生的,这类案件的一方被告人在收受他人财物时是无人知晓的,其非法获得的财物也由个人进行支配,其个人职务行为与给予财物的单位或者个人之间的“私下交易”特征十分明显。行为人在收受他人贿赂财物之后,将财物用于所谓的“用于业务支出”的支付行为,同样不为人知。在这种情况下,如果我们将其私自支付的这部分“业务费用”从其个人犯罪的金额中予以扣除,就会给这些费用(财物数额)的最终性质确定带来困惑。因为这无异于毫无根据地强行确认这类个人收受贿赂财物的行为属于单位性质(因为接收有职务关系的单位或者个人给予的财物属于受贿性质是十分明确的)。事实上,这也就混淆了犯罪认定中个人行为与单位行为的原则界限。如果我们有充分确实的证据证明行为人(主要是单位负责人)原本就是基于单位的整体利益而利用职权接收其他单位或者个人数额巨大的财物,并最终确实用于本单位或者部门的正当业务支出,那就应当依法认定为单位性质的商业受贿犯罪性质。第二,一律扣除的做法明显破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。司法裁决的意义在于提供行为评判的价值尺度,以便社会成员明了并据以选择自己的行为方向。因此,其裁决的标准应当是相对明晰和确定的。就个人实施的受贿犯罪而言,只要行为人利用职务便利,为他人谋取商业利益或者提供机会,并籍此索取或者非法收受他人财物并置于自己的控制之下,就构成了受贿犯罪的既遂状态。在个人控制财物(也就是非法占有财物)的基础上,行为人对这些财物所作出的各种流向的处分,均不应当对犯罪既遂的成立发生影响,更不能改变其行为属于受贿的性质。笔者认为,这样一种认定犯罪和犯罪形态的裁判标准,是于法有据、符合法理通说,并且是较为确定的。如果我们以行为人在事后对贿赂财物的处分行为去改变其先前的行为性质及其所处的形态(包括数额认定标准),不仅显然对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响,结果还将导致破坏犯罪认定标准统一性、稳定性的状况。第三,一律扣除的做法将导致司法实践中对此类犯罪案件整体性质的认定困难。实践中,不仅经常遇到商业贿赂案件的被告人以收受财物部分用于“业务招待”作为辩护理由,要求扣减犯罪数额的情况,更有一些被告人及其辩护人对行为人的整体行为作无罪辩护,辩称计划将所有收受的贿赂财物用于“公用”。我认为,从证据学的角度来看,既然行为人已经被证实将部分(甚至绝大部分)所得的财物用于了“业务支出”,在被告人职务尚存、业务活动尚须继续开展的情况下,我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于 “公用”,而一定就是非法据为己有的结论呢?由此可见,如果我们在司法实践中普遍使用“扣除法”,必然会导致在整个犯罪案件性质认定上的“证据不足”,这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。第四,一律扣除的做法必将产生司法裁判价值导向上的严重偏差。公正、合理的司法裁判会在很大程度上对整个社会道德观念和行为价值取向起到“引领”、“指引”的作用,这是依法审判活动的正向功能。而“扣除法”则显然改变了这样一种正确的价值导向和功能作用。因为对于在掌握有一定职权的国家工作人员或者公司、企业人员及其他单位的工作人员而言,国家和社会公众对其最基本的“底线”要求就是不进行权钱交易、不以权谋私。我国反腐败法律法规及其相应的教育、惩戒和司法活动的防线,就应当设置在防止这些人员去利用职务便利接受他人贿赂财物,破坏职务活动的廉洁性,损害社会利益。这样有利于廉洁自律精神的养成,有利于维护公平交易和防止不正当竞争。而所谓的“扣除法“,事实上是在促成并不断强化着所谓“只要目的(用途)正当,可以不择手段”的不良社会观念,因此,其潜在的危害将是十分严重的。我们甚至认为,“扣除法”还有可能在一定程度上(至少在客观上)起到鼓励受贿的负面作用,使人们的关注点不是放在应当拒绝非法受收贿赂财物方面,而是更多地“研究”如何“合理使用”上,其现实危害是不可低估的。
所以,受贿犯罪中的“私收公用”行为,通常不能对其行为的性质及其数额认定发生实质性影响,只有当行为人有足够的证据证明其确实用于正当业务活动等合理支出时,才能作为酌定情节在量刑时予以综合考虑。

三、收受他人财物未及时退还或者上交的司法判断
行为人在收受他人财物之后予以退还或者上交的行为如何界定其性质,曾经也是受贿罪判定的司法实践中颇有争论的一个问题。前者通常表现为在行为人个案被查处之前,将贿赂财物退还给原来的行贿单位或者个人;而后者,则大多表现为行为人将贿赂财物上交给有关组织或者各级党的纪律检查委员会在相关银行设立的“廉政账户”。笔者历来主张在这两种情形下,只要行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交,可以将其退还或者上交的财物数额予以相应扣除,不认定为受贿性质。 之所以做出如此判定,是因为行为人上述“及时”、“主动”的退还、上交行为,已经足以表明其在接受他人财物时并无受贿的犯罪故意,或者其受贿的故意尚不确定。至少我们可以说,由于行为人实施了及时、主动退还、上交的行为,司法机关已无确实充分的证据去证明行为人犯罪故意的存在。因此,对这部分财物不以受贿性质认定,是一种比较合理的,也是符合我国现行刑法犯罪构成要件规定和刑事诉讼法证明标准要求的做法。所以,笔者自然十分赞同“两院”司法解释关于这一问题的原则立场。
为了堵塞“漏洞”,司法解释第九条第二款又做出规定:“国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪”。笔者认为,这一“例外”规定十分必要,有利于从本质上排除缺乏“主动性”的行为,使不认定为受贿的行为范围得到了较为严格的控制。不过,在具体司法操作层面上,对这些条款的适用却仍然存在着一些亟待研究解决的问题:
其一,是如何判定行为人基于“为掩饰犯罪”而退还或者上交财物的问题。换言之,我们能否建立这样一种绝对的“因果联系”判断:即当国家工作人员因自身或者与其受贿有关联的人员或者事项遭到依法查处,该国家工作人员将自己接受的他人财物予以退还或者上交,就意味着他们就是为了“掩饰犯罪”,并进而直接认定受贿成立?我认为,这种关联性是难以绝对确立和加以推定的,仍然需要我们从行为人的主观动机和目的上去进行综合分析与考察。从实际情况看,即使在行为人自身或者与其有关联的人、事被查处之时,行为人退还、上交财物,也完全可能是基于醒悟、悔过或者惧怕等多种缘由。因此,只有当具有较为确实、充分的证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”时(比如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟,甚至假造“还款”收据等),才可直接适用司法解释的该项规定。
其二,是如何判断退还、上交财物的“及时性”问题。笔者认为,主动退还、上交财物是排除行为人具有受贿故意的实质条件,但对“主动性”的判断需要通过“及时性”去加以证明。因此,设定及时退还、上交的具体时间界限,并非像一些人所认为的那样完全没有意义。 而是科学、合理的,也是便于统一执法尺度和有效控制司法自由裁量权的有益之举。至于及时退还、上交的具体时间界限,可以参照国家有关公务礼物(包括礼品和礼金等,下同)上交登记的相关规定予以确定。现行刑法第394条规定:国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚。这是目前我国刑法规范中唯一一条涉及国家工作人员接受公务礼物不予上交从而构成犯罪的规定。这一刑法条文的适用,通常以公务礼物接受的正当性作为前提条件,所以,国家法律对行为人接受该类财物本身并不予以违法乃至犯罪的否定评价,其违法、犯罪性质的确定均针对接受公务礼物之后的“应当交公而不交公”的行为。而该法条所称的“国家规定”(行为人违反的前置性法律规范),就是指国家(特别是国务院)有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。事实上,早在上个世纪八十年代末,国务院有关《国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》及其之后的规范性文件中,都曾就此做出过明确规定,要求国家工作人员“及时”上交公务活动中接受的礼品或者礼金,并且明文设定了“在1个月内交公”的期限。因此,在当前适用“两院”司法解释认定受贿犯罪的司法实践中,司法机关完全可以参照上述刑法和相应行政法规的规定,确定行为人及时退还、上交接受的财物的具体时限。对于无正当理由超过1个月才退还、上交财物的,或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的,均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性,推定或者直接认定行为人具有收受他人财物的故意,如果财物数额达到法定标准,并且具备为请托人谋取利益的法律条件的,自应按照受贿罪定罪处刑。

四、受贿犯罪的侦查管辖及其取证效力
受贿犯罪在理论上可以有公务受贿、商业受贿和一般行业受贿之分,我国现行刑法以行为客体与主体的结合为基点,分设不同类型的受贿犯罪。因此,同样是发生在市场交易领域并直接破坏竞争规则的严重受贿行为,由于犯罪主体等因素的不同,就有可能出现危害利益单一性与多元性的差异。比如涉及国家工作人员基于职务的商业受贿行为,就必然同时危及公务活动的廉洁性,损害国家公职不可收买的属性。因此,就目前我国受贿犯罪的罪名设置及侦查体系而言,行为人实施犯罪时所借助的身份职责,不仅决定着其行为的涉嫌罪名及最终性质认定,而且必然从一开始就决定着不同的立案侦查部门——公安机关或者检察机关。由此,就要求首先对受贿“犯罪主体”进行界定,是国家工作人员的犯罪,就由检察机关进行侦查,属于公司、企业或者其他单位工作人员的犯罪,就由公安机关进行侦查。但是,由于司法上对国家工作人员的身份确定具有一定的复杂性,因此,就难免在立案之初会出现判断准确性方面的问题,而我国的侦查程序又有一定的期限限制,因此,就会出现在尚未明晰主体身份的情况下,有关侦查部门对受贿犯罪嫌疑人先行进行侦查讯问并获取口供及其他相应证据,但事后却发现该案应当由另外一个侦查机关管辖的问题。司法实践中比较多见的是公安机关先行侦查,而后发现被告人身份属于国家工作人员,应当由检察机关里立案查处的情况。在这样的状况下,公安机关已经获得的证据材料是否应当移交检察机关?移交的相关证据又能否经过检察机关的程序性审查,径直作为检察机关获取的证据来对犯罪嫌疑人进行指控?而人民法院又如何判断这类证据的合法、有效性?这些都是当前查处受贿犯罪案件中经常遇到也是颇具争论的问题。
我认为,在上述情形下,公安机关应当将其获取的各类证据材料移交给检察机关。公安机关作为专门的刑事侦查机关,它所侦查获得的一切证据都应当移交检察机关,为检察机关提起公诉做基础性准备。当然,考虑到商业贿赂涉及职务犯罪主体的复杂因素,法律规定这类案件在国家工作人员利用其职务便利实施时,应当由检察机关自行侦查。但我们认为,这种侦查分工是一种侦查职能的内部分工,并不影响它们作为国家设立的犯罪专门侦查部门的整体性质。同时,从司法活动的效率原则而言,在公安机关业已先行立案侦查的情况下,再由检察机关去重新启动侦查程序,这不仅对犯罪嫌疑人而言是一种不公正待遇,而且也造成了国家司法资源的浪费。因此,检察机关在对公安机关业已获取的证据进行合法性审查后,可以作为指控犯罪的依据。当然,如果审查中发现公安机关是通过刑讯逼供等非法方式获得的证据,或者犯罪嫌疑人自己否定相关证据材料的真实性与合法性,经查核又是属实的,那就应当作为非法证据予以排除,不能作为提起公诉的有效证据。实践中有一种观点认为,国家工作人员商业贿赂犯罪的法定侦查主体是检察机关,那么,就应当认定公安机关侦查取得的证据均属非法,即便查证属实,也不能作为定案的依据,人民法院可以以取证非法为由,判决指控罪名不能成立。笔者认为,这种观点表面上看是坚持了证据的合法性,显示了严格依法办事,但细加分析会发现,其观点其实并不科学。
指控犯罪的证据为“非法”,当然能导致法院做出无罪判决。但问题在于,由上述侦查主体的分工差异所取得的证据,是否必然属于应当予以排除的“非法证据”?事实上,非法证据主要是指通过非法的手段所取得的证据,采用非法方式取得的证据并非必然的不真实,但由于取证手段的非法性,可能导致对犯罪嫌疑人的人权遭受侵犯,有的甚至严重违背“不得强迫自证其罪”的刑事诉讼底线正义规则。所以,从人权保护和限制国家追诉权滥用的角度出发,应当坚决排除通过非法手段所取得的证据的有效性。这是以程序否定实体,是刑事领域里人权保障观念的体现。但是,仅仅因为侦查主体分工上的差异就将其取得的证据视为非法而一概予以排除,并不合适。首先,我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律有特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”。据此,公安机关和检察机关都有刑事侦查权,只是它们之间存在侦查权限上的分工,但是这样的分工是为更好地开展侦查工作,而不是侦查工作的阻碍。其次,《刑事诉讼法》第84条规定:“公安机关、检察机关或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己3管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关”。这里虽然只解决了在决定立案阶段的管辖问题,但它为我们解决在侦查阶段发现管辖不当问题提供了思路,即:发现不属于自己管辖或者管辖不当的,应当移送主管机关,这样就体现了公安机关和检察机关在侦查工作上的分工与配合。那么,这里移送的有关证据材料就是非法的吗?当然不是。如果这些证据不是采取刑讯逼供等非法方式所获取,那检察机关就可以通过审查的方式,使其成为检察机关自己侦查的证据材料的一部分,从而避免引起证据合法性的争议。
之所以会产生这样的问题,原因不外乎以下几个方面:一是公安机关与检察机关在受贿犯罪案件上的侦查权分工。我们认为,在商业受贿犯罪领域根据犯罪者身份的不同分别由不同的机关负责侦查,确实存在一定的弊端,它不仅会导致因侦查主体不当是否影响证据合法性的争论,而且在实际工作中,国家工作人员往往与非国家工作人员的犯罪错综复杂地交织在一起,实行严格区分、分别侦查,势必影响侦查效率。同时,公安机关相对而言具有较强的侦查能力和技术手段的支撑,而检察机关的力量则相对薄弱,但他们共同面对反侦查能力较强的商业贿赂犯罪嫌疑人,有时形成力量对比上的悬殊和差异。这就要求进一步增强侦查机关的取证能力,在人、财、物等方面配置更强的资源优势,甚至在侦查权力方面也应作适当的扩大。因此,急需在调整立法的前提下,实现侦查机制上的“一体化”模式。二是公安机关和检察机关之间的关系尚未理顺。检警一体化、由检察官指挥侦查工作是近年来诉讼法学者提出的主张,认为在我国现有的“两院一府”体制下,检察机关应当是“法官之前的法官”,应当由检察机关对公安机关的侦查行为进行法律监督,由检察官来主导侦查活动。按照这样一种功能划分,那么,检察机关与公安机关在案件侦查权上的分工就应当由案件范围上的分工转变为侦查程度上的分工:即由公安机关进行专门性调查,查获犯罪;由检察机关为证明犯罪而实施调查取证,即保全证据。检察官主导侦查活动,主要是指在保全证据中起指挥作用,在刑事警察的协助下完成。我们认为,一旦这样一种相对合理的检警关系得以确立,那么,检察机关就可以主导案件(包括各类受贿犯罪案件)的侦查活动,对公安机关的侦查活动进行有效的动态监督,就能够保证取证的合法性,比较充分地保障犯罪嫌疑人的各项合法权益。这样,在整个审判程序中,就由检察机关对证据的合法性负责,在庭审时,检察机关作为一方当事人所提供给法庭的证据,在辩方不能提出相反证据反驳证据合法性和真实性的情况下,就可以据此认定犯罪嫌疑人的犯罪事实。而且,我认为,在这种情况下,辩方也不能单纯以取证的主体不当来否定证据的合法性和真实性,因为侦查案件范围的分工是追诉机关内部的分工,只要取证手段是合法的,所取得的证据是真实的,那么,作为有侦查权的公安机关所获得的证据就应当可以经过审查而作为起诉的证据来使用。第三,如果认为法院可以因受贿犯罪主体不同而以原来侦查管辖的机关不当为由去否定相关证据的合法、有效,并认定指控罪名不能成立,那么,同样的问题就会出现在我们法院的一、二审之间。例如,一审法院对一起涉嫌受贿犯罪案件的被告人以(国家工作人员)受贿罪做出有罪判决,被告人不服提出上诉,二审法院经审理后发现,被告人的身份不属于国家工作人员,只能以普通公司人员的受贿犯罪认定,应当做出变更罪名和调低刑罚处罚档次的改判。但是,如果按照上述证据合法性的审查方法,由于国家工作人员涉嫌犯罪的侦查工作先前是由检察机关依法进行的,而现在法院二审将要改变的犯罪罪名(即公司人员受贿罪)则依法应当由公安机关立案侦查,那么,二审法院直接改判不就成了确认非法证据的合法、有效了吗?很显然,这种对证据合法性审查的判断方式是缺乏依据,也是十分荒谬。
由此可见,在受贿犯罪的证据认定方面,我们不能单纯因侦查主体的不同而一律否定其证据的合法性和真实性,追诉机关侦查主体的内部分工,总体上并不影响证据的合法和有效。简单予以排除,而要求相关侦查机关重新实施侦查取证,不仅是司法资源的一种浪费,不符合司法经济和效率原则,而且对受贿犯罪嫌疑人而言,也是一种不必要的负担,甚至可能毫无实质意义地延长追诉犯罪的期限,有损司法人权保障的原则.
(作者系上海市第一中级人民法院副院长、华东政法大学刑法学教授)